Чи є учасники ТОВ «А» та ТОВ «Б», які є засновниками Громадської спілки «В» пов’язаними особами?

Пункт 47 Особливостей містить кілька підстав для відмови учаснику в процедурі закупівлі, на підставі яких замовник може відмовити учаснику в участі у відкритих торгах.

Так, серед зазначених підстав для відмови найбільш складним для з’ясування є підпункт 7 пункту 47 Особливостей: тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов’язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та / або з уповноваженою особою (особами), та / або з керівником замовника.

В пункті 20 частини 1 статті 1 Закону містяться наступні положення:

пов’язана особа - особа, яка для цілей цього Закону відповідає будь-якій із таких ознак:

• юридична особа, яка здійснює контроль над учасником процедури закупівлі або контролюється учасником процедури закупівлі, або перебуває під спільним контролем з учасником процедури закупівлі;
• фізична особа або члени її сім’ї, які здійснюють контроль над учасником процедури закупівлі;
• службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, уповноважена здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин, а також члени сім’ї такої службової (посадової) особи;
• фізична особа - уповноважена особа замовника, керівник замовника та/або члени їхніх сімей, які здійснюють контроль над учасниками процедури закупівлі або уповноважені здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин.

Під здійсненням контролю розуміється можливість здійснення вирішального впливу на господарську діяльність учасника процедури закупівлі. Такий вплив може здійснюватися безпосередньо або через інших фізичних чи юридичних осіб, зокрема, шляхом реалізації права володіння або користування всіма їхніми активами чи їх значною часткою, права вирішального впливу на формування складу або результати голосування, а також можливість визначати умови господарської діяльності, надавати обов’язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління учасника процедури закупівлі, або володіння часткою (паєм, пакетом акцій), що становить не менше 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі.

Для фізичної особи загальна сума володіння часткою у статутному капіталі учасника процедури закупівлі визначається залежно від обсягу корпоративних прав, що сукупно належать такій фізичній особі, членам її сім’ї та юридичним особам, які контролюються такою фізичною особою або членами її сім’ї.

Для цілей цього Закону членами сім’ї вважаються подружжя, діти, батьки, рідні брати і сестри, дідусі, бабусі, онуки, усиновлювачі, усиновлені, а також інші особи, за умови їх постійного проживання разом із пов’язаною особою і ведення з нею спільного господарства.

У відповідності до зазначених норм вбачається, що Закон передбачає чотири ознаки пов’язаності осіб, які далі розглянемо детальніше.

1. юридична особа, яка здійснює контроль над учасником процедури закупівлі або контролюється учасником процедури закупівлі, або перебуває під спільним контролем з учасником процедури закупівлі.

До прикладу, учасник процедури ТОВ «А» є засновником іншого учасника ТОВ «Б» та володіє часткою в статутному капіталі ТОВ «Б» в розмірі 50 %. В такому випадку ТОВ «А» та ТОВ «Б» є пов’язаними особами. І у випадку подання тендерної пропозиції розглянутими учасниками замовник повинен їх відхилити на підставі абзацу 2 підпункту 1 пункту 44 Особливостей.

2. фізична особа або члени її сім’ї, які здійснюють контроль над учасником процедури закупівлі.

Розглядаючи дану ознаку слід звернутися до визначень членів сім’ї, яке міститься Законі.

Так, як уже зазначалося членами сім’ї вважаються подружжя, діти, батьки, рідні брати і сестри, дідусі, бабусі, онуки, усиновлювачі, усиновлені, а також інші особи, за умови їх постійного проживання разом із пов’язаною особою і ведення з нею спільного господарства.

З огляду на дану ознаку видається, що пов’язаними особами можуть бути, до прикладу, фізична особа або член її сім’ї, з переліку, який зазначений вище, яка є учасником процедури закупівлі, зокрема в статусі ФОПа та яка здійснює контроль над іншим учасником процедури закупівлі - ТОВ «А», шляхом здійснення вирішального впливу на господарську діяльність учасника процедури закупівлі.

Наприклад, така фізична особа або член її сім’ї можуть бути директором ТОВ «А» або ж володіти часткою 25 % і більше статутного капіталу учасника процедури закупівлі ТОВ «А».

3. службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, уповноважена здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин, а також члени сім’ї такої службової (посадової) особи.

Прикладом зазначеної пов’язаності може бути здійснення службової особи (директором), або членів сім’ї такої службової особи, ТОВ «А», який є учасником процедури закупівлі, функції керівника (директора) іншого учасника процедури закупівлі ТОВ «Б», шляхом можливості здійснення правочинів від імені ТОВ «Б».

4. фізична особа - уповноважена особа замовника, керівник замовника та/або члени їхніх сімей, які здійснюють контроль над учасниками процедури закупівлі або уповноважені здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин

Розглядаючи зазначену ознаку слід відмітити, що вона стосується пов’язаності, однією із сторін якої є представники замовника. Натомість іншою стороною є учасник процедури закупівлі.

Так, пов’язаність в розглядуваному випадку буде мати місце у випадку, коли її учасниками з боку замовника будуть виключно - фізична особа - уповноважена особа замовника, керівник замовника та / або члени їхніх сімей.

Також обов’язковою ознакою пов’язаності в даному випадку є здійснення контролю такими особами над учасниками процедури закупівлі, зокрема способами, які визначені в пункті 20 частини 1 статті 1 Закону або ж розглядувані особи наділені повноваженнями здійснювати правочини від таких учасників процедур закупівель.

До прикладу, керівник замовника володіє часткою в статутному капіталі учасника процедури закупівлі ТОВ «А» в розмірі 30 % або чоловік уповноваженої особи є директором ТОВ «А».

Відповідно в зазначених випадках буде мати місце пов’язаність згідно зазначеної ознаки.

Згідно наведеної ситуації в запитанні вбачається, що факт того, що ТОВ «А» і ТОВ «Б» є спільними засновниками громадської спілки «В», не означає, що ці юридичні особи є пов’язаними між собою у розумінні пункту 20 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки згідно із Законом, пов’язаними особами вважаються ті, між якими існує контроль або суттєвий вплив.

Тому радимо додатково проаналізувати інформацію та документи, які можуть свідчити про  ознаки контролю чи взаємного впливу між ТОВ «А» і ТОВ «Б».

Рекомендуємо ознайомитися з матеріалами Чи є комунальне підприємство та орган місцевого самоврядування пов’язаними особами в розумінні Закону.