Чи є комунальне підприємство та орган місцевого самоврядування пов’язаними особами в розумінні Закону

1. юридична особа, яка здійснює контроль над учасником процедури закупівлі або контролюється учасником процедури закупівлі, або перебуває під спільним контролем з учасником процедури закупівлі;
2. фізична особа або члени її сім’ї, які здійснюють контроль над учасником процедури закупівлі;
3. службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, уповноважена здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин, а також члени сім’ї такої службової (посадової) особи;
4. фізична особа - уповноважена особа замовника, керівник замовника та/або члени їхніх сімей, які здійснюють контроль над учасниками процедури закупівлі або уповноважені здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин.

Водночас здійснюючи закупівлі однією з найбільш ймовірних випадків пов’язаності осіб в розумінні зазначеної норми є здійснення закупівлі органом місцевого самоврядування в своїх комунальних підприємств.

Чи підпадають під зазначені ознаки пов’язаності закупівлі органів місцевого самоврядування в своїх комунальних підприємств розглянемо далі на прикладах практики Верховного суду України.

Встановлено факт пов’язаності

Постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду по справі № 905/1250/18 від 27.03.2019

Обставини справи: управлінням житлово-комунального господарства Слов'янської міської ради (далі    - Замовник) на виконання річного плану закупівель 27.02.2018 опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів за № UA-2018-02-27-000631-c, яким передбачено закупівлю УЖКГ Слов'янської міської ради предмета закупівлі послуги з утримання вулично-дорожньої мережі за кодом класифікатору «Благоустрій доріг і шосе» з очікуваною вартістю закупівлі 2 279 000,00 грн.

Для участі у торгах надійшло 2 тендерні пропозиції, а саме: пропозиція Комунального підприємства Слов'янської міської ради «Водозниження» з ціною 2 278 583,20 грн. та пропозиція Комунального підприємства «АТП 052814» з ціною 2 278 994,40 грн.

Відповідно до протокольного рішення замовника про відхилення тендерної пропозиції електронних торгів / закупівлі від 27.03.2018 на засіданні тендерного комітету УЖКГ Слов'янської міської ради визначено, що пропозиція учасника КП Слов'янської міської ради «Водозниження» відповідає тендерній документації замовника та відповідно прийнято рішення за результатами оцінки про визначення учасника КП Слов'янської міської ради «Водозниження» переможцем з ціною 2 278 583,20 грн, як найбільш економічно вигідною тендерною пропозицією (вказане рішення 27.03.2018 прикріплено до даної закупівлі на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель).

За результатами проведеної процедури закупівлі між Управлінням житлово-комунального господарства Слов'янської міської ради та КП Слов'янської міської ради «Водозниження» укладено договір про закупівлю №43/66 від 11.04.2018.

У липні 2018 року керівник Слов`янської місцевої прокуратури звернувся до господарського суду Донецької області в інтересах держави в особі Слов'янської міської ради до Управління житлово-комунального господарства Слов'янської міської ради та Комунального підприємства Слов'янської міської ради    «Водозниження», за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, - Управління Східного офісу Держаудитслужби у Донецькій області про визнання недійсним рішення тендерного комітету від 27.03.2018 та про визнання недійсним договору про закупівлю № 43/66 від 11.04.2018.

Зазначені вимоги обґрунтовані тим, що при проведенні відкритих торгів та при укладенні договору № 43/66 від 11.04.2018 Управлінням житлово-комунального господарства Слов'янської міської ради були допущені істотні порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі».

Позиція суду: як вбачається з матеріалів справи та встановлено судами, учасниками спірної закупівлі - КП Слов'янської міської ради «Водозниження» та КП «АТП 052814» до своїх тендерних пропозицій прикріплені копії статутів та відомості про учасника, надання яких було визначено у тендерній документації (Розділ 3. Інструкція з підготовки тендерної пропозиції).

Місцевий та апеляційний господарські суди, дослідивши установчі документи КП Слов'янської міської ради «Водозниження» та КП «АТП 052814», встановили, що обидва комунальні підприємства створені Слов'янською міською радою на базі комунальної власності територіальної громади міста Слов'янська; власником (засновником) підприємств є Слов'янська міська рада; обидва підприємства підпорядковані органу місцевого самоврядування Слов'янській міській раді та її виконавчому комітету.

За результатами дослідження матеріалів справи судами першої та апеляційної інстанцій було з'ясовано, що відповідно до витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань у графі «перелік засновників» як юридичної особи КП Слов'янської міської ради «Водозниження», так і КП «АТП 052814» зазначено - Слов'янська міська рада (ідентифікаційний код юридичної особи 04052821).

Відповідно до статті 30 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» до відання виконавчих органів міських рад належать, у тому числі управління об'єктами житлово-комунального господарства, побутового, торговельного обслуговування, транспорту і зв'язку, що перебувають у комунальній власності відповідних територіальних громад, забезпечення їх належного утримання та ефективної експлуатації, необхідного рівня та якості послуг населенню.

Територіальним громадам сіл, селищ, міст, районів у містах належить право комунальної власності на рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, землю, природні ресурси, підприємства, установи та організації, у тому числі банки, страхові товариства, а також пенсійні фонди, частку в майні підприємств, житловий фонд, нежитлові приміщення, заклади культури, освіти, спорту, охорони здоров'я, науки, соціального обслуговування та інше майно і майнові права, рухомі та нерухомі об'єкти, визначені відповідно до закону як об'єкти права комунальної власності, а також кошти, отримані від їх відчуження (ст.60 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні»).

Статтею 327 ЦК України визначено, що у комунальній власності є майно, у тому числі грошові кошти, яке належить територіальній громаді.

Згідно статті 17 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» відносини органів місцевого самоврядування з підприємствами, установами та організаціями, що перебувають у комунальній власності відповідних територіальних громад, будуються на засадах їх підпорядкованості, підзвітності та підконтрольності органам місцевого самоврядування.

Місцевим та апеляційним судами досліджено, що відповідно до Положення Управління житлово-комунального господарства Слов'янської міської ради, затвердженого рішенням Слов'янської міської ради від 26.01.2018 №4-ХХХІХ-7, та з огляду на вимоги Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» замовник - Управління житлово-комунального господарства Слов'янської міської ради є виконавчим органом Слов'янської міської ради. У своїй діяльності підзвітне та підконтрольне міській раді, виконавчому комітету і міському голові.

Крім того, судами попередніх інстанцій встановлено, що керівники КП Слов'янської міської ради «Водозниження» і КП «АТП 052814» призначені на підставі розпоряджень Слов'янського міського голови на умовах, укладених з ними контрактів.

Так, як свідчать матеріали справи, керівником КП Слов'янської міської ради «Водозниження» призначено Фарзолієва С.Г. на підставі розпорядження Слов'янського міського голови №218/г від 15.10.2014, на умовах укладеного з ним контракту від 15.10.2014, а керівником КП «АТП 052814» призначено Водоп'янова К.М. на підставі розпорядження Слов'янського міського голови №84/г від 11.03.2015, на умовах укладеного з ним контракту від 11.03.2015.

Надавши оцінку наведеним вище обставинам, суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, дійшов вірного висновку, що КП Слов'янської міської ради «Водозниження», КП «АТП 052814» та Управління житлово-комунального господарства Слов'янської міської ради є пов'язаними особами в розумінні пункту 19 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки усі ці юридичні особи перебувають під спільним контролем однієї юридичної особи, а саме: засновника в особі Слов'янської міської ради, яка відповідно до установчих документів здійснює контроль над учасником процедури закупівлі.

Відповідно до статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» одним із принципів здійснення закупівель є добросовісна конкуренція серед учасників закупівель. Зв'язки між учасниками процедури закупівель можуть свідчити про наявність антиконкурентних домовленостей. Відтак сам замовник повинен перевіряти дотримання положень Закону щодо пов'язаності учасників між собою.

Враховуючи викладене, суди першої та апеляційної інстанцій, встановивши, що учасники процедури закупівлі є пов'язаними особами в розумінні статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» і це відповідно до статті 30 цього Закону є підставою для відхилення замовником пропозиції конкурсних торгів, дійшли обґрунтованого висновку про наявність підстав для визнання рішення тендерного комітету від 27.03.2018 недійсним як такого, що прийняте з порушенням зазначених вище норм Закону України «Про публічні закупівлі» .

Згідно зі статтею 215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей (частина 1 статті 203 ЦК України).

В контексті зазначеного, вирішуючи спір про визнання договору недійсним, суд має встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов'язує визнання такого правочину недійсним на момент його вчинення.

Встановивши наведені вище обставини, суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, дійшов законного та обґрунтованого висновку, що оспорюваний договір про закупівлі №43/66 від 11.04.2018, укладений за результатами закупівлі робіт (у формі відкритих торгів), яка проведена з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі», підлягає визнанню недійсним відповідно до частини 1 статті 203 та частини 1 статті 215 ЦК України як такий, що суперечить цьому Закону та інтересам держави і суспільства, оскільки не було дотримано принципу добросовісної конкуренції серед учасників, а переможця торгів було визначено не в результаті конкурентного відбору.

Господарський суд, відповідно до статті 86 ГПК України, оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Наведена норма зобов'язує суд у кожному конкретному випадку оцінювати наявні докази в їх сукупності, з урахуванням повноти встановлення всіх обставин справи, які необхідні для правильного вирішення спору.

Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція не вправі встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази, а лише на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права (стаття 300 ГПК України).

Таким чином, виходячи з аналізу наведених норм, встановлених судами попередніх інстанцій обставин справи, з огляду на визначені статтею 300 ГПК України межі розгляду справи судом касаційної інстанції, колегія суддів погоджується з висновком місцевого та апеляційного судів про наявність підстав для визнання недійсними рішення тендерного комітету від 27.03.2018 та укладеного на його підставі договору закупівлі №43/66 від 11.04.2018 на загальну суму 2 278 583,20 грн.

При цьому, матеріали справи свідчать про те, що дотримуючись приписів статті 86 ГПК України, місцевий та апеляційний господарські суди всебічно, повно і об'єктивно дослідили матеріали справи в їх сукупності, дали вірну юридичну оцінку обставинам справи, встановили наявність фактичних обставин, з якими закон пов'язує визнання правочину недійсним і правильно, з дотриманням норм процесуального права та правильним застосуванням норм матеріального права вирішили спір у справі.

З огляду на зазначене, колегією суддів відхиляються аргументи касаційної скарги Управління житлово-комунального господарства Слов'янської міської ради стосовно неправильного застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм Закону України «Про публічні закупівлі» стосовно визначення поняття пов'язаних осіб, оскільки вони зводяться до помилкового тлумачення положень статтей 1, 17 цього Закону та не спростовують обґрунтованих висновків місцевого та апеляційного господарських судів про задоволення позову.

Не встановлено факт пов’язаності

Постанова Верховного суду України у складі колегії суддів Касаційного господарського суду по справі № 922/2809/20 від 12.08.2021

Обставини справи: за результатами проведеної закупівлі відкритих торгів за № UA-2020-06-19-002349-a між Департаментом комунального господарства Харківської міської ради (далі - ДКГ Харківської міської ради), який є замовником процедури закупівлі та Спеціалізоване комунальне підприємство «Х» Харківської міської ради (далі - СКП «Х» Харківської міської ради), який є учасником та переможцем, було укладено договір про закупівлю № 646.

Керівник Харківської місцевої прокуратури №3 в інтересах держави в особі Харківської міської ради та Північно-східного офісу Держаудитслужби звернувся до Господарського суду Харківської області з позовом до ДКГ Харківської міської ради та СКП «Х» Харківської міської ради про:

- визнання незаконним та скасування протоколу № 263 замовника ДКГ Харківської міської ради від 10.07.2020 про визнання переможцем відкритих торгів з закупівлі робіт - капітальний ремонт (посадка нових дерев великорозмірним посадковим матеріалом з грудкою землі та інших зелених насаджень) на території саду ім. Т.Г. Шевченка - друга черга в м. Харків (45112000-5-землерийні та інші земляні роботи) СКП «Х» Харківської міської ради;

- визнання недійсним договору про закупівлю №646 від 21.07.2020, укладеного між ДКГ Харківської міської ради та СКП «Х» Харківської міської ради щодо закупівлі робіт з капітального ремонту.

Позиція позивача: в розумінні поняття «пов`язані особи», яке визначене в статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» СКП «Х» Харківської міської ради та ДКГ Харківської міської ради  є пов`язаними особами, оскільки всі ці юридичні особи не тільки перебувають під спільним контролем однієї юридичної особи, а саме засновника в особі Харківської міської ради, відповідно до установчих документів. СКП «Х» Харківської міської ради та ДКГ Харківської міської ради безпосередньо підпорядковані ДКГ Харківської міської ради, який здійснює контроль над учасником процедури закупівлі.

Позиція суду: відповідно до пункту 7.1.3 статуту ДКГ Харківської міської ради, здійснюючи свої функції, не втручається в оперативну та господарську діяльність підприємства.

З положень статуту СКП «Х» Харківської міської ради випливає, що ДКГ Харківської міської ради не має право втручатись в оперативну та господарську діяльність СКП «Х» Харківської міської ради, а також не має право втручатись та не має можливості здійснювати вирішальний вплив на господарську діяльність СКП «Х» Харківської міської ради.

До того ж, як встановлено судами, ДКГ Харківської міської ради не є органом управління та не володіє часткою (паєм, пакетом акцій), яка становить не менше ніж 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі. Жоден із членів тендерного комітету, керівник ДКГ Харківської міської ради та / або члени їхніх сімей, не здійснюють контроль над СКП «Х» Харківської міської ради та не уповноважені здійснювати від імені підприємства юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин.

З огляду на викладене, судами попередніх інстанцій встановлено, що прокурором не доведено пов`язаності СКП «Х» Харківської міської ради з ДКГ Харківської міської ради у розумінні пункту 20 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі».

Постанова Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду по справі № 922/2062/21 від 02.09.2022

Обставини справи: Департаментом інфраструктури Харківської міської ради (далі - Департамент) проведено процедуру відкритих торгів № UА-2020-11-26-004787-а (далі - Торги) щодо закупівлі послуг «Утримання технічних засобів дорожнього руху», код за ДК 021:2015 - 50230000-6 - Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги.

06.01.2021 переможцем Торгів визначено комунальне підприємство «Харків-Сигнал» (далі - Підприємство).

Департаментом і Підприємством укладено Договір зі строком надання послуг до 31.12.2021, за змістом якого Підприємство зобов`язалося у 2020 році надати Департаменту послуги, що входять у договірну ціну, а Департамент - прийняти і оплатити послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури  і пов`язаного обладнання та супутні послуги.

Заступником керівника Харківської обласної прокуратури (позивач) було подано позов до суду про:

- визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету замовника - Департаменту, оформленого протоколом розгляду тендерних пропозицій (далі - рішення ТК), про визначення Підприємства переможцем за процедурою відкритих торгів UА-2020-11-26-004787-а щодо закупівлі послуг «Утримання технічних засобів дорожнього руху», код за ДК 021:2015 - 50230000-6 - Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги;

- визнання недійсним договору від 29.01.2021 №0421 (далі - Договір), укладеного Департаментом і Підприємством про закупівлю названих послуг з усіма додатковими угодами.

Позиція позивача: позов обґрунтовано тим, що Департаментом при здійсненні закупівлі було порушено основні принципи здійснення закупівель, передбачені статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі» . На думку прокурора, в розумінні поняття, яке визначене в статті 1 Закону, - «пов`язані особи», Підприємство і Департамент є пов`язаними особами, оскільки вони не лише перебувають під спільним контролем їх засновника - Ради, але й Підприємство безпосередньо підпорядковане Департаменту, який здійснює контроль над цим учасником процедури закупівель.

Тобто, як вважає прокурор, відповідно до вимог пункту 7 частини 1 статті 17 Закону замовник був зобов`язаний прийняти рішення про відмову в участі у процедурі закупівлі та відхилити тендерну пропозицію Підприємства.  Відтак недійсним є й Договір, укладений за результатами незаконно проведеної закупівлі.

Позиція суду: відповідно до положення про Департамент, затвердженого рішенням Ради, Департамент є юридичною особою, веде самостійний баланс, має право відкривати рахунки в органах Державної казначейської служби України, в установах банків, укладати від свого імені угоди з юридичними та фізичними особами, набувати майнових та особистих немайнових прав, нести обов`язки, бути позивачем, відповідачем та третьою особою в суді. 

Згідно із статутом Підприємства воно як юридична особа має відокремлене майно, яке передане йому на праві господарського відання, самостійний баланс, поточний рахунок, валютний і інші рахунки в установах банків, товарний знак, фірмовий бланк, печатку і кутовий штамп зі своєю назвою. Підприємство не відповідає за зобов`язаннями Ради та її виконавчих органів, у сферу управління яких воно входить, а останні не відповідають по зобов`язаннях Підприємства. Для здійснення предмета та цілей діяльності Підприємство має право від свого імені в установленому порядку укладати договори, контракти, здобувати майнові і особисті немайнові права, нести обов`язки, виступати позивачем і відповідачем у суді, господарському суді і здійснювати інші дії, що не суперечать чинному законодавству.

Департамент не має права втручатися в оперативну та господарську діяльність Підприємства, а також не має права втручатися та не має можливості здійснювати вирішальний вплив на господарську діяльність Підприємства. Департамент не є органом управління та не володіє часткою (паєм, пакетом акцій), яка становила б не менше, ніж 25% статутного капіталу учасника процедури закупівлі.

Жоден з членів тендерного комітету, керівник Департаменту або члени їхніх сімей не здійснюють контроль над Підприємством та не уповноважені здійснювати від його імені юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин.

У Департаменту відсутні були підстави для прийняття рішення про відмову Підприємству в участі у процедурі закупівлі та для відхиленні його тендерної пропозиції.

Прокурором не доведено належними та достатніми доказами порушення відповідачами вимог Закону під час проведення даної процедури закупівлі.

Судом не встановлено обставин, з якими чинне законодавство пов`язує визнання договору недійсним, так само як і обставин порушення  процедури закупівлі, за наслідком якої укладено оспорюваний договір.

…

З огляду на відповідні норми матеріального і процесуального права та з урахуванням фактичних обставин справи і доказів у ній судами попередніх інстанцій встановлено, що прокурором не доведено існування законодавчо визначених підстав для визнання незаконним та скасування оспорюваного Рішення ТК, у тому числі пов`язаності Підприємства (учасника процедури закупівлі) з уповноваженою особою / керівником Департаменту (замовником процедури закупівлі) у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі», а, отже, й необхідності застосування наслідків, передбачених пунктом 7 частини 1 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» і зазначеними статтями Цивільного кодексу України.

Коментар

Дані рішення Верховного судує показовими при визначенні пов’язаності осіб в розумінні приписів пункту 20 частини 1 статті 1 Закону.

Так, розглядаючи пов’язаність згідно зазначеної норми варто врахувати, що підпункт 7 пункту 47 Особливостей визначає, що замовник повинен відмовити учаснику в участі в процедурі закупівлі у випадку, коли:

тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов’язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та / або з уповноваженою особою (особами), та / або з керівником замовника.

Тобто у відповідності до даної норми учасник підпадатиме під приписи підпункту 7 пункту 47 Особливостей виключно в трьох випадках пов’язаності:

• з іншим учасникам процедури закупівлі;
• з уповноваженою особою (особами) замовника;
• з керівником замовника.

Натомість сам факт підпорядкування комунального підприємства органу місцевого самоврядування не свідчить про факт пов’язаності.

Водночас пов’язаність в розумінні приписів розглядуваної норми буде мати місце в разі, якщо такий учасник – комунальне підприємство, буде пов’язане безпосередньо з уповноваженою особою (особами) замовника та / або з керівником замовника в разі, якщо будуть присутні ознаки, які визначені в пункті 20 частини 1 статті 1 Закону.

До прикладу, факт пов’язаності був визначений в судовій справі, яка розглядалась в прикладі 1, де було з’ясовано, що два комунальні підприємства, які брали участь в закупівлі є пов’язаними особами, оскільки такі підприємства перебувають під спільним контролем однієї юридичної особи, а саме: засновника в особі Слов'янської міської ради.

В свою чергу, в прикладах 2 та 3 факт пов’язаності Верховним судом не був визначений, адже в зазначених судових справах в закупівлях, які оспорювались брало участь одне комунальне підприємство. При цьому, пов’язаність між замовником, яким було орган місцевого самоврядування та учасником, яким було комунальне підприємство, ним же створене, не була визначена, адже жоден з членів тендерного комітету, керівник Департаменту або члени їхніх сімей не здійснювали контроль над Підприємством та не уповноважені здійснювати від його імені юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин.