Підпункт 4 пункту 13 Особливостей надає право замовнику укласти «прямий» договір про закупівлю у випадку, якщо існує нагальна потреба у здійсненні закупівлі у зв’язку з виникненням об’єктивних обставин, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення закупівлі із застосуванням відкритих торгів та/або електронного каталогу, яка повинна бути документально підтверджена замовником. У цей неспокійний час багатьом замовникам доводиться користуватися цим винятком. Тому варто приділити йому уваги та з’ясувати всі особливості його застосування, які повинен виконати замовник, адже такі «прямі» договори досить активно перевіряються аудиторами.

Умови застосування підпункту 4 пункту 13 Особливостей

Пункт 13 Особливостей визначає, що придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, може здійснюватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару у разі, коли:

4) існує нагальна потреба у здійсненні закупівлі у зв’язку з виникненням об’єктивних обставин, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення закупівлі із застосуванням відкритих торгів та/або електронного каталогу, яка повинна бути документально підтверджена замовником.

Аналізуючи підпункт 4 пункту 13 Особливостей можна виділити такі умови застосування даного підпункту:

  • існує нагальна потреба;
  • нагальна потреба зумовлена об’єктивними обставинами;
  • неможливість дотримання замовником строків для проведення закупівлі із застосуванням відкритих торгів та/або електронного каталогу;
  • існування нагальної потреби має бути документально підтверджено.

Проаналізуємо детальніше кожну умову застосування підпункту 4 пункту 13 Особливостей.

Нагальна потреба у здійсненні закупівлі

Норми закупівельного законодавства не містять визначення що таке «нагальна потреба», тому необхідно звернутися до Тлумачного словника української мови, згідно якого:

«нагальний» - це якого не можна відкласти, терміновий, негайний; життєво необхідний, дуже потрібний, настійний, пекучий; раптовий, несподіваний.

«потреба» - це необхідність у кому-, чому-небудь, що вимагає задоволення; потрібність.

З огляду на вище викладене нагальною потребою закупівлі варто вважати те, що не можна відкласти, термінова закупівля, життєво необхідна, дуже потрібна в конкретний період часу та вимагає негайного задоволення.

Нагальна потреба зумовлена об’єктивними обставинами

Варто з’ясувати, що можна вважати об’єктивними обставинами. Звернемося до Тлумачного словника української мови:

«об'єктивний» - який існує поза людською свідомістю і незалежно від неї; незалежний від волі, бажань людини; протилежне суб'єктивний.

«обставина» - явище, подія, факт і т. ін., що пов'язані з чим-небудь, супроводять або викликають що-небудь, впливають на щось; сукупність умов, у яких що-небудь відбувається.

Що вважає Мінекономіки, як Уповноважений орган, об’єктивними обставинами вони роз’яснили у своїй відповіді на запит 1592/2020 так:

«коли існуючі обставини, наявні у замовника на конкретний момент, через об’єктивні причини спричиняють необхідність здійснення закупівлі та при цьому унеможливлюють дотримання строків для проведення спрощеної закупівлі, замовник самостійно приймає відповідне рішення, яке має бути аргументованим та за потреби підтверджуватись документально».

Відповідно із значень словника та роз’яснень Мінекономіки можна зробити висновок, що об’єктивною обставиною можна вважати обставину (сукупність умов у яких що небуть відбувається), наявні у замовника на конкретний момент, та яка не залежала від замовника, та яку спланувати зазделегіть не можна було.

На що необхідно звернути увагу, що нагальна потреба не повинна бути зумовлена бездіяльністю замовника або навмисними діями замовника, бо вбачається, що такі обставини вже не будуть ваажатися об’єктивними, оскільки сам замовник спровокував виникнення таких обставин.

Неможливість дотримання замовником строків для проведення закупівлі із застосуванням відкритих торгів та/або електронного каталогу

У даному випадку потрібно аналізувати, які строки проведення відкритих торгів, визначенні Особливостями і строки проведення закупівлі шляхом застосування електронного каталогу, згідно порядку встановленого постановою Кабінету Міністрів України від 14.09.2020 № 822 «Про затвердження Порядку формування та використання електронного каталогу». Таким чином:

  • мінімальні строки встановленні Особливостями для проведення відкритих торгів (без оскарження процедури) – 14 календарних днів для закупівлі товарів та послуг/ 21 календарний день для закупівлі робіт (строк оприлюднення оголошення + день аукціону + строк розгляду пропозицій + мінімальний строк укладання договору про закупівлі);
  • мінімальні строки проведення закупівлі шляхом застосування електронного каталогу через запит цінових пропозицій 5 робочих днів (подання запиту цінових пропозицій та відбір постачальна + підтвердження постачальника замовлення замовника + строк укладання договору).

Тому замовнику потрібно обґрунтувати неможливість дотримання вище розглянутих строків, тобто довести нагальність задоволення потреби.

Відповідно замовнику необхідно буде укласти «прямий» договір про закупівлю якнайшвидше з моменту виникнення правомірних підстав для укладення такого договору та до закінчення вище розглянутих строків для проведення закупівлі із застосуванням відкритих торгів та/або електронного каталогу. Адже замовник потім не зможе довести неможливість дотримання строків для проведення відкритих торгів та/або здійснення закупівлі через електронний каталог, адже за цей час замовник міг би провести відкриті торги або здійснити закупівлю через електронний каталог.

Дане твердження підтверджується позицією суду в Рішенні Київського окружного адміністративного суду по справі №320/39945/23 від 13.08.2024: «перевіркою встановлено, що проміжок часу між датою прийняття рішення виконавчого комітету №63 щодо нагальної потреби закупівлі робіт з демонтажу (02.02.2023), датою прийняття рішення уповноваженої особи щодо закупівлі робіт без використання електронної системи закупівель (06.07.2023), а також датою укладання договору (06.07.2023), свідчить про факт відсутності нагальної потреби, відносно чого суд зазначає наступне.

…

Відтак проміжок часу між рішенням виконавчого комітету від 02.02.2023 №63 та прийнятим рішенням уповноваженої особи від 06.07.2023 №147 щодо закупівлі робіт без використання електронної системи закупівель, а також датою укладення договору 06.07.2023 значно перевищує терміни проведення процедури відкритих торгів з особливостями.

До того ж, проміжок часу між звітом затвердженим рішенням виконавчого комітету Бородянської селищної ради №159 від 13.03.2023 «Про затвердження акту та звіту про науково- технічну роботу обстеження багатоквартирного житлового будинку за адресою: в смт. Бородянка по вул. Центральна, 427а, Центральна, 429, 429а, 371, 326, 353» та прийнятим рішенням уповноваженої особи щодо проведення закупівлі без використання електронної системи закупівель від 06.07.2023 №147 та датою укладення договору 06.07.2023 становить 115 календарних днів.

...

За таких обставин, суд приходить до висновку, що позивачем в порушення підпункту 4 пункту 13 Особливостей документально не підтверджено об’єктивні обставини, що унеможливлюють дотримання Замовником строків для проведення закупівлі із застосуванням відкритих торгів та/або електронного каталогу.»

Наявність документального підтвердження

Згідно підпункт 4 пункту 13 Особливостей замовник обов’язково повинен мати документальне підтвердження. Що це можуть бути за документи з’ясуємо далі.

Верховний Суд в Постанові Касаційного адміністративного суду Верховного Суду по справі 620/16035/23 від 05.12.2024 зазначає, що суди попередніх інстанцій дійшли висновку про те, що на законодавчому рівні умовами підпункту 4 пункту 13 Особливостей, не визначено чіткий перелік документів щодо документального підтвердження замовником існування нагальної потреби, а також не передбачено надання саме тих документів, які зазначені у запитах Держаудитслужби в рамках моніторингу процедури закупівлі, оскільки закупівлі згідно з пунктом 13 Особливостей здійснюються шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів.

Відповідно можемо зробити висновок, що оскільки нормою підпункту 4 пункту 13 Особливостей не визначено чіткого переліку документів щодо документального підтвердження замовником існування нагальної потреби, то відповідно такими документами можуть бути будь-які документи з огляду на специфіку предмета закупівлі та обставини, які склалися в замовника, та які зможуть належним чином підтвердити нагальну потребу замовника.

Обґрунтування застосування підпункту 4 пункту 13 Особливостей

Пунктом 13 Особливостей встановлено, що у разі укладення договору про закупівлю відповідно до цього пункту замовник разом із звітом про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, оприлюднює в електронній системі закупівель договір про закупівлю та додатки до нього, а також обґрунтування підстави для здійснення замовником закупівлі відповідно до цього пункту. Обґрунтування у формі розпорядчого рішення замовника або іншого документа готується уповноваженою особою або іншою службовою (посадовою) особою замовника та погоджується (затверджується) керівником замовника або іншою особою, визначеною керівником замовника.

Тобто, законодавцем прямо визначено, що у разі здійснення закупівлі за виключеннями, які наведенні у пункті 13 Особливостей замовник має обов’язок обґрунтувати застосування підстави для здійснення замовником закупівлі.

Законодавство безпосередньо не визначає, який документ може бути в якості обґрунтування. Проте, з аналізу положень нормативно-правових актів можна дійти до висновку, що такими можуть бути: постанови, рішення, накази, розпорядження.

Окрім цього, обґрунтуванням може бути й протокольне рішення уповноваженої особи. Але такий документ має бути погоджений (затверджений) керівником замовника або іншою особою, визначеною керівником замовника.

В самому обґрунтуванні (розпорядчому рішенні замовника або в іншому документі) рекомендуємо зазначати:

  • цитату законодавства, якою керується уповноважена особа під час укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та / або електронного каталогу для закупівлі товару;
  • обґрунтування застосування обраної підстави для укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та / або електронного каталогу для закупівлі товару. В обґрунтуванні варто наводити переконливі аргументи;
  • документальне підтвердження аргументів, що підтверджують необхідність застосування виключення, визначеного пунктом 13 Особливостей. Законодавчо не визначено обов’язку додавати документальне підтвердження, але воно фактично буде підкріплювати вашу аргументацію. Крім того, в ході проведення контрольних заходів ДАСУ перевіряє наявність саме документального підтвердження підстави.

Яку інформації повинен оприлюднити замовник в електронній системі закупівель

Пункт 13 Особливостей визначає, що за результатами закупівлі, здійсненої відповідно до цього пункту, замовники оприлюднюють в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, відповідно до пункту 3-8 розділу X “Прикінцеві та перехідні положення” Закону (...замовник оприлюднює в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, не пізніше ніж через 10 робочих днів з дня укладення такого договору).

У разі укладення договору про закупівлю відповідно до пункту 13 Особливостей замовник разом із звітом про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, оприлюднює в електронній системі закупівель договір про закупівлю та додатки до нього, а також обґрунтування підстави для здійснення замовником закупівлі відповідно до цього пункту. Обґрунтування у формі розпорядчого рішення замовника або іншого документа готується уповноваженою особою або іншою службовою (посадовою) особою замовника та погоджується (затверджується) керівником замовника або іншою особою, визначеною керівником замовника.

Крім того, згідно пункту 13 Особливостей звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, додатково повинен містити визначену абзацом сьомим пункту 9 цих особливостей інформацію про кінцевих бенефіціарних власників постачальника товару (товарів), виконавця робіт, надавача послуги (послуг). Така інформація формується автоматично засобами електронної системи закупівель. У разі відсутності технічної можливості, реалізованої засобами електронної системи закупівель, або у разі, коли постачальник товару (товарів), виконавець робіт, надавач послуги (послуг) є нерезидентом, замовник самостійно додає до звіту про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, визначену абзацом сьомим пункту 9 цих особливостей інформацію про кінцевих бенефіціарних власників постачальника товару (товарів), виконавця робіт, надавача послуги (послуг).

Тобто, згідно пункту 13 Особливостей звіт про договір про закупівлю, укладений без використання ЕСЗ, додатково повинен містити таку інформацію про кінцевих бенефіціарних власників постачальника товару (товарів), виконавця робіт, надавача послуги (послуг):

1.прізвище, ім’я, по батькові (за наявності)

2. країна громадянства (підданства), а в разі, коли кінцевий бенефіціарний власник — іноземець є громадянином (підданим) кількох країн, — усі країни його громадянства (підданства)

3. характер та міра (рівень, ступінь, частка) бенефіціарного володіння (вигоди, інтересу, впливу)

4.1 повне найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код (для резидента) засновника юридичної особи, в якому така особа є кінцевим бенефіціарним власником

4.2 характер та міра (рівень, ступінь, частка) бенефіціарного володіння (вигоди, інтересу, впливу) засновника юридичної особи, в якому така особа є кінцевим бенефіціарним власником.

Перші три позиції вказують на інформацію про кінцевого бенефіціарного власника, безпосередньо як фізичної особи. Четверті позиції – на інформацію про засновника юридичної особи (за наявності), в якому така особа є кінцевим бенефіціарним власником. Враховуючи, що законодавство не містить чітких вказівок чого саме стосується вимога щодо зазначення «характеру та міри (рівня, ступеня, частки) бенефіціарного володіння (вигоди, інтересу, впливу)», рекомендуємо зазначати таку інформацію і щодо відповідного постачальника товару / виконавця робіт / надавача послуг, і щодо засновника юридичної особи.

Також слід враховувати, що не вся інформація, яку замовник заповнює в електронних полях під час оприлюднення звіту про договір про закупівлю, укладеного без використання ЕСЗ, відображається безпосередньо у сформованому ЕСЗ звіті. У зв’язку з цим важливо вносити інформацію про кінцевого бенефіціарного власника у відповідне, коректно визначене поле.

Так, проаналізувавши звіт про договір про закупівлю, укладений без використання ЕСЗ, який формується електронною системою закупівель автоматично, можна дійти висновку, що можливими електроннимм полями для зазначення необхідної інформації є поле місця поставки товару / виконання робіт / надання послуг, а саме: “вулиця та номер будинку”, “адреса” або ж поле місцезнаходження постачальника / виконавця / підрядника тощо — залежно від авторизованого електронного майданчика, який використовує замовник.

Отже, не пізніше, ніж через 10 робочих днів з дня укладення “прямого” договору про закупівлю замовник оприлюднює в електронній системі закупівель:

  • звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель в тому числі із зазначенням інформації про кінцевого бенефіціарного власника постачальника товару / виконавця робіт / надавача послуг згідно абзацу 7 пункту 9 Особливостей ;
  • договір про закупівлю та додатки до нього;
  • обґрунтування підстави для здійснення замовником закупівлі відповідно до пункту 13 Особливостей у вигляді розпорядчого рішення замовника або іншого документа.

Практика ДАСУ

Проаналізуємо на практиці ДАСУ випадки неналежного та належного підтвердження укладення «прямого» договору про закупівлю згідно підпункту 4 пункту 13 Особливостей.

Неналежне підтвердження підстави для здійснення закупівлі згідно підпункту 4 пункту 13 Особливостей

Замовник під час укладення «прямого» договору про закупівлю не дотримався такої умови застосування як неможливість дотримання замовником строків для проведення закупівлі із застосуванням відкритих торгів та/або електронного каталогу. В результаті аудитори встановили порушення вимог підпункту 4 пункту 13 Особливостей у зв’язку з тим, що замовник не зміг документально підтвердити здійснення закупівлі без застосування відкритих торгів.

Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситуації на Clarity App

Дослідивши надані замовником підтверджуючі документи (розпорядче рішення від 24.11.2023, акт обстеження від 20.11.2023 № 3, експертну оцінку (позитивна) від 09.11.2023 № 06-0339/03-23 та робочий проект) для укладення «прямого» договору про закупівлю по підпункту 4 пункту 13 Особливостей аудитори встановили, що такі документи жодним чином не підтверджують нагальність закупівлі та не доводять фактів виникнення об’єктивних обставин, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення закупівлі із застосуванням відкритих торгів. В результаті ДАСУ встановило, що замовником укладено договір без проведення відкритих торгів та не дотримано вимоги пункту 5 та абзацу 3 пункту 17 Особливостей.

В даній закупівлі аудитори проаналізувавши надані документи та пояснення замовника, що підставою для укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів є недопущення порушення термінів освоєння субвенції, що є об`єктивною обставиною, що унеможливлює дотримання замовником строків для проведення закупівлі із застосуванням відкритих торгів та/або електронного каталогу, дійщли висновку, шо замовник безпідставно уклав «прямий» договір про закупівлю. Тому що замовник з 08.03.2024 до останнього робочого дня поточного бюджетного періоду мав достатньо часу для проведення конкурентної процедури відкриті торги для закупівлі мультимедійного обладнання та використати кошти освітньої субвенції з державного бюджету. Таким чином «прямий» договір про закупівлю укладено без проведення конкурентної процедури, чим порушено вимоги пункту 5, пункту 10, підпункту 4 пункту 13 Особливостей, частини 1 статті 5 Закону.

Аудитори дослідивши надане замовником документальне підтвердження нагальності потреби, а саме акт комісійного обстеження встановили, що він не містить висновків стосовно результатів обстеження (неможливості використання будівлі, аварійності її стану тощо), а також не містить жодних обгрунтувань щодо наявності об’єктивних обставин нагальної потреби у здійсненні закупівлі. Відповідно замовник неправомірно та необгрунтовано здійснив закупівлю згідно підпункту 4 пункту 13 Особливостей.

Замовник в обгрунтуванні нагальності потреби посилався на те, що 08.05.2024 оприлюднив в електронній системі закупівель оголошення про проведення закупівлі за процедурою відкриті торги на придбання твердого палива (вугілля кам`яного та деревини дров`яної). Однак, в результаті неодноразових звернень учасниками закупівлі із скаргами на дії замовника до АМКУ замовник не визначив переможця закупівлі. А також посилався на накази, розпорядження, комплексі заходи та плани з підготовки до опалювального періоду 2024/2025 року.

Що вбачають в вище викладеній інформації аудитори: що замовник неналежно організував та здійснює закупівлю, а також, що замовник щороку зобов`язаний здійснювати у встановлені терміни заходи з підготовки до опалювального періоду, що є передбачуваним та очікуваним заходом, який замовник повинен спланувати на початку або на протязі кожного бюджетного року.

Відповідно аудитори дійшли висновку, що замовник належно документально не підтвердив виникнення нагальної потреби у плановій закупівлі твердого палива у зв`язку з виникненням об`єктивних обставин, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення закупівлі із застосуванням відкритих торгів та/або електронного каталогу, оскільки нагальна потреба у закупівлі товарів, робіт і послуг виникає не очікувано та її не можливо завчасно передбачити та спланувати, тому комплексі заходи, які замовник зобов`язаний щороку виконувати для забезпечення підготовки до опалювального сезону, не є для замовника не очікуваними, не передбачуваними та такими, які не можливо завчасно спланувати.

З проведеного моніторингу закупівлі варто виділити та звернути увагу на роз’яснення аудиторів щодо умов застосування підпункту 4 пункту 13 Особливостей:

  • Особливості не містять поняття «нагальна потреба» та переліку документів, які б підтвердили нагальну потребу, тому замовники повинні самостійно, виходячи з конкретних обставин та ситуацій, визначити які саме документи є належним документальним підтвердженням такої потреби. Але у будь-якому випадку замовники при здійсненні таких закупівель без використання електронної системи закупівель повинні дотримуватися принципів публічних закупівель;
  • нагальна потреба у закупівлі товарів, робіт та послуг виникає не очікувано та є такою, яку замовником неможливо спланувати на початку або на протязі бюджетного року;
  • замовник повинен документально довести та обґрунтувати, що при наявності потреби у закупівлі, яка виникла не очікувано, не передбачувано та є такою, що не могла бути замовником належним чином спланована, що він не може дотриматися строків для того, щоб укласти договір про закупівлю за результатами проведених відкритих торгів або використання електронного каталогу при закупівлі товару;
  • такими ситуаціями можуть бути, зокрема, виникнення неочікуваних для замовника подій, що неможливо було передбачити заздалегідь (аварії, поломки, надзвичайні ситуації, тощо);
  • при цьому, необхідно вказати, якщо в результаті дії та/або бездіяльності замовника, що призвело до виникненням об`єктивних обставин, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення закупівлі із застосуванням відкритих торгів та/або електронного каталогу, не є тією нагальною потребою в розумінні підпункту 4 пункту 13 Особливостей.

Належне підтвердження замовниками підстав для здійснення закупівлі згідно підпункту 4 пункту 13 Особливостей, в яких аудитори не виявили порушень можна переглянути в закупівлях UA-2023-12-21-022734-a, UA-2023-11-22-017340-a.

Підсумки

1.Підпункт 4 пункту 13 Особливостей дозволяє замовникам здійснити закупівлю без використання електронної системи закупівель шляхом укладення «прямого» договору про закупівлю.

2.Здійснюючи закупівлю згідно даної норми замовники повинні дотримуватися всіх умов застосування, які визначені підпунктом 4 пункту 13 Особливостей

3.Підтверджуючи підстави для здійснення закупівлі згідно підпунктом 4 пункту 13 Особливостей замовники повинні довести, що нагальність в предметі закупівлі зумовлена неможливістю дотриматися строків для проведення відкритих торгів та здійснення закупівля шляхом використання електронного каталогу.

4.Законодавством не визначено переліку документів, які повинні підтверджувати нагальність потреби, тому такі документи замовники повинні визначати з огляду на специфіку предмета закупівлі та обставин, які склались на момент виникнення потреби в предметі закупівлі.

Отже, підпункт 4 пункту 13 Особливостей надає право замовнику укласти «прямий» договір про закупівлю без застосування порядку проведення відкритих торгів та / або електронного каталогу виключно на нагальну потребу, ту що замовник не міг передбачити, яка не залежала від волі замовника, та немає можливості дотриматися строків проведення відкритих торгів чи застосування електронного каталогу та має документи, які такі факти це підтверджують. Також не забуваємо, що під час укладення «прямого» договору про закупівлю замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель визначених статтею 5 Закону.