Доволі часто замовники окрім встановлення технічних та якісних характеристик товару зазначають конкретного виробника, марку та його модель, а деякі навіть замість чітких технічних та якісних характеристик. Та чи є це дискримінацією по відношенню до учасників розберемо у даному матеріалі.
Для початку варто розібратися з правомірністю зазначення у тендерній документації конкретного виробника, марки та моделі. Так, пунктом 28 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) визначено, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Відповідно до пункту 3 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) тендерна документація повинна містити інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною 4 статті 5 цього Закону (замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників).
Водночас частиною 4 статті 23 Закону визначено, що технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб’єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз «або еквівалент».
Враховуючи наведений вище аналіз законодавства, замовник має право, за необхідністю, зазначати у тендерній документації посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб’єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. Проте додатково у тендерній документації замовник має зазначити вираз «або еквівалент».
Тож переходимо до наступного запитання «чи може посилання на виробника, марку та модель товару дискримінувати учасників».
Для надання відповідні на дане запитання проаналізуємо Постанову Касаційного господарського суду Верховного Суду від 13.12.2023 по справі № 918/222/23.
Обставини справи: при вирішенні справи судами попередніх інстанцій установлено, що уповноваженою особою КП «К» 25.10.2022 прийнято рішення, оформлене протоколом № 19, здійснити закупівлю у формі відкритих торгів з особливостями за предметом - сміттєвоз заднього завантаження марки HIDRO-MAK SCK-15 на автомобільному шасі 4x2 FORD TRUCKS модель 1833 DC (або еквівалент) (ДК 021:2015:34140000-0: Великовантажні мототранспортні засоби). Цим рішенням також було затверджено вимоги до предмета закупівлі та проект договору.
25.10.2022 на веб порталі «Prozorro» оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями щодо закупівлі сміттєвоза заднього завантаження марки HIDRO-MAK SCK-15 на автомобільному шасі 4x2 FORD TRUCKS модель 1833 DC або еквівалентного товару з очікуваною вартістю 4 750 000,00 грн (ідентифікатор публічної закупівлі - UA-2022-10-25-011808-а) та відповідну тендерну документацію за вказаним предметом закупівлі.
У додатку № 4 тендерної документації містяться технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі. Вимогами замовника щодо технічних характеристик, зокрема є: колісна формула 4*2; повна маса автомобіля - не більше 19 000 кг, КПП - Eaton; тип КПП - механічна; розмір коліс 315/80 R22,5; двигун - Ford-Ecotorg; тип двигуна - дизельний; кількість циліндрів - 6; робочий об`єм - не менше 8500 куб см; потужність двигуна - не менше 330 к.с.; кабіна - денна, 3-х місна, сидіння водія з підігрівом на пневматичній підвісці; матеріал бункера - сталь, не менше ST-52; захват під контейнери, м3 - кантувач основний під «евро контейнери» 1,1 м3, а також захват - «гребінка» для контейнерів від 120 л; вид завантаження - заднє, та інші характеристики. Закуповуваний товар повинен бути новим і таким, що не був у використанні (рік випуску не раніше 2021 року).
У зв`язку з відсутністю учасників, 02.11.2022 зазначені торги було відмінено, про що опубліковано відповідний звіт.
На підставі підпункту 6 пункту 13 Особливостей уповноваженою особою КП «К» 28.11.2022 прийнято рішення, оформлене протоколом № 26, про проведення закупівлі шляхом публікації звіту про договір про закупівлю.
Відповідно до оприлюдненого звіту про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель № UA-2022-11-28-014295-а, 28.11.2022 між КП «К» і ТОВ «С» укладено договір № 3647-0002634 на придбання сміттєвоза заднього завантаження марки HIDRO-MAK SCK-15 на автомобільному шасі 4x2 FORD TRUCKS модель 1833 DC, вартістю 4 749 900,00 грн (з ПДВ).
Відповідно до умов договору, продавець зобов`язався передати у власність покупцю автомобіль: спеціальний-сміттєвоз HIDRO-MAK SCK-15, а замовник - прийняти та оплатити такий товар в порядку та на умовах, визначених у договорі (пункт 1.1 договору). Загальна ціна договору становить 4 749 000 грн, в тому числі 791 650 грн ПДВ (пункт 3.2 договору). Поставка товару здійснюється за адресою: Рівненська область, Дубенський район, смт. Смига, вул. Заводська, 1, до 31.12.2022 (пункти 2.1, 2.2 договору). Право власності покупця на поставлений товар виникає з моменту прийняття товару, факт якого засвідчується відміткою покупця на відповідній видатковій накладній, актів приймання-передачі.
28.12.2022 КП «К» проведено оплату за договором у повному обсязі (4 749 900 грн).
Предметом позову у справі, що розглядається є вимога прокурора, заявлена в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби до КП «К», ТОВ «С», про визнання недійсними рішень уповноваженої особи КП «К», які оформлені протоколами від 25.10.2022 № 19 та від 28.11.2022 № 26; визнання недійсним договору від 28.11.2022 № 3647-0002634, укладеного між відповідачами, та застосування наслідків недійсності цього правочину, обґрунтована обставинами порушення при проведенні спірних закупівель положень Закону та підпункту 6 пункту 13 Особливостей.
Суд апеляційної інстанції залишив без змін рішення суду першої інстанції про відмову в задоволенні позову та мотивував таке рішення тим, що вимога про визнання недійсними та скасування рішень уповноваженої особи КП «К», оформлених протоколами 25.10.2022 № 19 та від 28.11.2022 № 26, які вже були реалізовані та вичерпали свою дію виконанням не призведе до поновлення майнових прав держави, що свідчить про неефективність обраного прокурором способу захисту та наявність підстав для відмови в задоволенні цих позовних вимог.
Щодо вимог прокурора про визнання недійсним договору від 28.11.2022 № 3614-0002634, укладеного між відповідачами, та необхідності застосування наслідків недійсності даного правочину, суд зазначив, що прокурором не доведено обставин невідповідності оспорюваного правочину вимогам законодавства, у тому числі положенням Закону, що відповідно до статей 203, 215 Цивільного кодексу України (далі - ЦК) є підставою для визнання такого правочину недійсним.
У цьому випадку судами не було встановлено тих обставин, якими обґрунтовано підстави позову, а саме, вчинення дій зі сторони відповідачів щодо обмеження конкуренції чи дискримінації учасників, при цьому не встановлено і наявності в тендерній документації дискримінаційних вимог, а також обмежень щодо надання учасником торгів пропозиції з еквівалентом товару (не гіршого), що зазначений в технічних характеристиках. Із встановлених судами обставин справи та доводів прокурора не вбачається, що мало місце обмеження конкуренції та дискримінація учасників, створення нерівних умов для якихось інших конкретних осіб. За встановлених обставин суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що прокурором не доведено порушення КП «К» у межах проведення процедури публічних закупівель положень наведених норм.
Позиція прокуратури: у поданій касаційній скарзі (із доповненнями) Заступник керівника Рівненської обласної прокуратури послався на те, зокрема, що судами попередніх інстанцій при вирішенні спору неправильно застосовано положення частини 4 статті 5 та частини 4 статті 22 Закону стосовно можливості визнання недійсним рішення тендерного комітету / уповноваженої особи, яким затверджено тендерну документацію, щодо застосування яких при вирішенні спору у подібних правовідносинах відсутній висновок Верховного Суду.
Так, прокурор зазначив, що поза увагою судів попередніх інстанцій залишилися ті обставини, що замовником, тобто відповідачем затверджено тендерну документацію, яка порушує принципи недискримінації учасників та добросовісної конкуренції серед них, а також пряму заборону на встановлення замовником в тендерній документації вимог, що обмежують конкуренцію і призводять до дискримінації учасників.
Прокурор також зауважив, що ним обраний належний спосіб захисту державних інтересів, який передбачений чинним законодавством. У доповненнях до касаційної скарги прокурор послався на те, що судами попередніх інстанцій при вирішенні спору не було враховано висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 12.04.2023 у справі № 917/30/21, щодо застосування при вирішенні спору у подібних правовідносинах положень частини 4 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме висновків, викладених у пункті 4.20 цієї постанови.
Позиція Верховного суду: як правомірно зазначено судами попередніх інстанцій, з огляду на правову природу відкритих торгів як способу забезпечення потреб замовника шляхом закупівлі товарів, робіт, послуг з урахуванням особливостей, передбачених законодавством щодо проведення відкритих торгів, оформлення за їх результатом договору про закупівлю, є правочином, який може бути визнаний недійсним у судовому порядку з підстав недодержання при його вчиненні вимог, передбачених частинами 1- 3, 5, 6 статті 203 ЦК. При цьому підставою визнання такого договору недійсним є порушення передбачених законодавством правил проведення торгів, визначених, зокрема Законом, та наслідком проведення яких фактично є дії сторін щодо укладення договору.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон, метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до статті 5 Закону закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.
Планування закупівель здійснюється на підставі наявної потреби у закупівлі товарів, робіт і послуг. Заплановані закупівлі включаються до річного плану закупівель (далі - річний план). Річний план та зміни до нього безоплатно оприлюднюються замовником в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня затвердження річного плану та змін до нього. Закупівля здійснюється відповідно до річного плану (частина 1 статті 4 Закону).
За змістом статті 5 Закону учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель / спрощених закупівлях на рівних умовах (частина 2). Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом (частина 3). Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників (частина 4). Замовники, учасники процедур закупівлі, суб`єкт оскарження, а також їхні представники повинні добросовісно користуватися своїми правами, визначеними цим Законом. Забороняється зловживання правами, у тому числі правом на оскарження рішень, дії чи бездіяльності замовника (частина 5).
За змістом статей 20, 21 Закону відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій. Оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. В оголошенні про проведення процедури відкритих торгів обов`язково зазначаються: - найменування та місцезнаходження замовника; назва предмета закупівлі; кількість та місце поставки товарів або обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; очікувана вартість закупівлі товарів, робіт або послуг із зазначенням інформації про включення до очікуваної вартості податку на додану вартість (ПДВ) та інших податків і зборів; строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; кінцевий строк подання тендерних пропозицій; - розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); дата та час розкриття тендерних пропозицій, у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до положень частини четвертої статті 10 цього Закону; розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у відсотках або грошових одиницях та математична формула, що буде застосовуватися при проведенні електронного аукціону для визначення показників інших критеріїв оцінки. В оголошенні може зазначатися додаткова інформація, визначена замовником.
За змістом частини 1 статті 22 Закону тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу.
Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та / або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним (частина 4 статті 22 Закону).
З огляду на предмет і підстави заявленого позову, а також подані учасниками справи на обґрунтування вимог і заперечень докази, судами попередніх інстанцій установлено такі обставини:
- тендерна документація не містить дискримінаційних вимог та обмежень щодо надання учасником торгів пропозиції з еквівалентом товару (не гіршого), що зазначений в технічних характеристиках, отже в даному випадку судом не встановлено вчинення дій зі сторони відповідачів щодо обмеження конкуренції чи дискримінації учасників;
- як свідчить зміст додатку № 4 до тендерної документації замовника поряд з кожним конкретним критерієм або назвою (найменуванням) того чи іншого оснащення зазначено: «слід читати з виразом або еквівалент», отже, КП «К» чітко визначив назву предмета закупівлі та його технічні характеристики, таким чином, доводи прокурора про надмірну деталізацію вимог до технічних характеристик предмета закупівлі, що обмежує конкуренцію, не відповідає дійсності;
- документація КП «К» не містить вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а відтак не містить вимог, що ставлять учасників в нерівні умови в межах одних і тих же торгів;
- в матеріалах справи відсутній висновок органів Антимонопольного комітету України щодо наявності порушень під час публічної закупівлі КП «» сміттєвоза заднього завантаження марки HIDRO-MAK SCK-15 на автомобільному шасі 4x2 FORD TRUCKS модель 1833 DC;
- наявними у матеріалах справи доказами підтверджується, що, враховуючи отримані комерційні пропозиції, КП «К» було визначено очікувану вартість майбутнього предмета закупівлі на рівні 4 750 000 грн та складено відповідну тендерну документацію, оголошено відкриті торги із особливостями (UA-2022-10-25-01180.8-а), однак в силу того, що участь в них не взяв жоден учасник, торги були відмінені;
- із моменту оприлюднення оголошення 25.10.2022 і до закінчення строку звернення з роз`ясненнями до 30.10.2022 жоден із потенційних учасників про можливе порушення інтересів, про які зазначає прокурор у позові, ані за роз`ясненнями, ані із скаргами до уповноважених органів щодо наявності дискримінаційних вимог не звертався;
- відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів (ідентифікатор публічної закупівлі UА-2022-10-25-011808-а) з особливостями щодо закупівлі сміттєвоза до кінцевого строку подання тендерних пропозицій - 02.11.2022, не було надано жодної пропозиції, а відтак, згідно зі звітом про результати проведення процедури закупівлі від 02.11.2022, торги були відмінені;
- з огляду на той факт, що торги, оголошені 25.10.2022 були відмінені, уповноваженою особою КП «К» з урахуванням підпункту 6 пункту 13 Особливостей, прийнято рішення, оформлене протоколом від 26.11.2022 № 26 про проведення закупівлі шляхом публікації звіту про договір про закупівлю. При цьому, ані предмет закупівлі, ані його технічні кількісні чи якісні характеристики не змінювалися, так як і вимоги до самого учасника процедури закупівлі;
- згідно із оприлюдненим звітом (UA-2022-11-28-014295-а) договір № 367-0002634 від 28.11.2022 про закупівлю сміттєвоза було укладено з ТОВ «С», оскільки комерційна пропозиція останнього була найбільш економічно вигідною, при тих самих технічних характеристиках сміттєвоза, аніж комерційні пропозиції, отримані від інших суб`єктів господарювання;
- прокурор, наводячи у позовній заяві перелік транспортних засобів інших марок (такі ж доводи наведено і в касаційній скарзі), не обґрунтовує їх вартість, проте судом установлено, що пропозиція ТОВ «С» відповідала принципу максимальної економії, а відтак відсутні підстави вважати порушення інтересів держави при проведенні спірної закупівлі;
- наявними у матеріалах справи доказами підтверджено факт виконання умов договору щодо поставки товару та розрахунок за нього, отже КП «К» у встановленому законом порядку набуло право власності на придбаний товар. Цим підтверджується те, що умови укладеного договору виконані сторонами в повному обсязі, а транспортний засіб, що був предметом закупівлі, введено в експлуатацію.
З огляду на встановлені фактичні обставини справи судами у цьому випадку не було встановлено як обставини, якими обґрунтовано підстави позову, а саме, вчинення дій зі сторони відповідачів щодо обмеження конкуренції чи дискримінації учасників, а також наявності дискримінаційних вимог та обмежень щодо надання учасником торгів пропозиції з еквівалентом товару (не гіршого), що зазначений в технічних характеристиках, так і не було встановлено обставин того, що оспорюваний договір суперечить положенням статей 203, 215 ЦК, іншим вимогам чинного законодавства та містить всі істотні умови, встановлені законом для даного виду правочину, тому відсутні правові підстави для визнання оспорюваного правочину недійсним.
За таких обставин суди попередніх інстанцій дійшли обґрунтованого висновку про відсутність підстав для задоволення позову.
Підсумки
- Замовник має право у тендерній документації, за необхідністю, зазначати посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб’єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. Проте додатково у тендерній документації замовник має зазначити вираз «або еквівалент».
- Зазначення у тендерній документації посилання на конкретного виробника, марку та модель товару не дискримінацією, за наступних умов:
- зазначення у технічних та якісних вимогах можливості надання еквівалентного товару (не гіршого);
- на закупівлю не було подано скаргу щодо вимог тендерної документації в частині технічних та якісних вимог, а також посилання на конкретного виробника, марку та модель товару.