Відхилення тендерної пропозиції, як такої що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону
2
1214
Керуючись вимогами абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості), замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли: тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.
Слід відмітити, що на відміну від більшості норм, питання щодо відхилення тендерної пропозиції з підстави, відображеної в абзаці 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей, викликало (та й продовжує викликати) чимало питань. Адже практика аудиторів та Органу оскарження у різних часових періодах містить відмінності, що доволі часто збиває з пантелику навіть найдосвідченіших замовників.
Перш за все доцільно зрозуміти, що саме передбачають вимоги, відображені у нормах абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон). Звертаючись до абзацу 1 пункту 28 Особливостей, тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
В свою чергу відповідно до норм абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону, тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
З вищезазначеного випливає, що замовник має можливість включити до тендерної документації вимоги у відповідності до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону виключно у випадках, коли такі умови зумовлені законодавчими нормами. До переліку таких документів / інформації можна віднести:
ліцензії та інші документи дозвільного характеру;
підтвердження того, що учасник не здійснює господарську діяльність у взаємодії з державою-агресором, незаконними органами влади, створеними на тимчасово окупованій території, у тому числі окупаційною адміністрацією держави-агресора та його місцезнаходження (місце проживання – для фізичних осіб-підприємців) не знаходиться на тимчасово окупованій території;
накладення кваліфікованого електронного підпису на тендерну пропозицію;
тощо.
Тож розглянемо практику Органу оскарження, Державної аудиторської служби та суду щодо відсутності або невідповідності інформації / документів, надання яких передбачено вимогами тендерної документації базуючись на нормах абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону.
Практика Органу оскарження, аудиторів та суду щодо (не)відповідності тендерної пропозиції вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону
І. Щодо відсутності / невідповідності накладеного на тендерну пропозицію електронного підпису
Коментар: Звертаючись до позиції Органу оскарження та Державної аудиторської служби, ненакладення на тендерну пропозицію кваліфікованого електронного підпису слід вважати підставою для оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, керуючись нормами пункту 43 Особливостей.
В той же час нагадуємо, що згідно позиції Верховного суду відсутність накладеного на тендерну пропозицію саме кваліфікованого електронного підпису доцільно сприймати як пряму підставу для відхилення тендерної пропозиції у відповідності до абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей, тобто як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону. Дане рішення суду відображене у матеріалі «Чи є невідповідність накладеного електронного підпису на тендерну пропозицію підставою для відхилення та інша цікава практика Верховного Суду».
Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситуації на Clarity App
IІ. Відсутність в складі тендерної пропозиції довідки про те, що учасник не здійснює господарську діяльність у взаємодії з державою-агресором, незаконними органами влади, створеними на тимчасово окупованій території, у тому числі окупаційною адміністрацією держави-агресора та його місцезнаходження (місце проживання – для фізичних осіб-підприємців) не знаходиться на тимчасово окупованій території
Коментар: Звертаючись до норм пункту 43 Особливостей, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та / або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та / або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Під невідповідністю в інформації та / або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та / або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та / або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та / або відсутності інформації (та / або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та / або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.
Аналізуючи вищезазначені твердження Органу оскарження та аудиторів, якщо замовником встановлено в тендерній документації вимогу щодо надання у складі тендерної пропозиції довідки в довільній формі про те, що він не здійснює господарську діяльність у взаємодії з державою-агресором, незаконними органами влади, створеними на тимчасово окупованій території, у тому числі окупаційною адміністрацією держави-агресора та його місцезнаходження (місце проживання – для фізичних осіб-підприємців) не знаходиться на тимчасово окупованій території, а учасником в свою чергу таку довідку не завантажено, то такого роду помилка призводить до необхідності оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей.
В той же час у відповідності до частини 2 статті 13 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» від 15.04.2014 № 1207-VII, здійснення господарської діяльності юридичними особами, фізичними особами - підприємцями та фізичними особами, які провадять незалежну професійну діяльність, місцезнаходженням (місцем проживання) яких є тимчасово окупована територія, дозволяється виключно після зміни їхньої податкової адреси на іншу територію України.
Відповідно законодавство містить прямі норми щодо заборони укладення договору / договору про закупівлю з метою придбання товарів / робіт / послуг з юридичними особами, фізичними особами - підприємцями та фізичними особами, які провадять незалежну професійну діяльність, місцезнаходженням (місцем проживання) яких є тимчасово окупована територія, при цьому такі особи не змінили податкової адреси на іншу територію України. А тому незважаючи на вищезгадані висновки Органу оскарження та ДАСУ, рекомендуємо сприймати відсутність в складі тендерної пропозиції довідки про те, що учасник не здійснює господарську діяльність у взаємодії з державою-агресором, незаконними органами влади, створеними на тимчасово окупованій території, у тому числі окупаційною адміністрацією держави-агресора та його місцезнаходження (місце проживання – для фізичних осіб-підприємців) не знаходиться на тимчасово окупованій території, як пряму підставу для відхилення тендерної пропозиції у відповідності до абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей, як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону.
Якщо рішення замовника щодо відхилення тендерної пропозиції за вищезгаданих підстав буде оскаржено, замовнику доцільно виконати рішення Органу оскарження, проте наголошуємо, що в такому випадку Державна аудиторська служба не зможе розпочати моніторинг щодо цього ж питання.
Окрім цього для уникнення можливих ситуацій щодо відсутності вищезгаданої довідки або її невідповідності, пропонуємо замовнику сформувати вимогу в тендерній документації дещо іншим чином.
ІІІ. Невідповідність інформації про походження товару вимогам абзацу 3 пункту 2 Особливостей в частині придбання товарів походженням з Російської Федерації та Республіки Білорусь
Коментар: Звертаємо увагу, що у відповідності до норм пункту 42 Особливостей, замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником / переможцем процедури закупівлі, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.
У разі отримання достовірної інформації про невідповідність учасника процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, визначених пунктом 47 цих особливостей, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою під час визначення результатів відкритих торгів, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника процедури закупівлі.
А отже при отриманні відповідних доводів надання учасником недостовірної інформації, що є суттєвою при розгляді тендерної пропозиції, відхилення учасника закупівлі відповідно до норм абзацу 3 підпункту 1 пункту 44 Особливостей є прямим обов’язком замовника, а не його правом. Дане твердження випливає з формулювання твердження «замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника», відображеному у абзаці 2 пункту 42 Особливостей, та відсутності у ньому виразу «може відхилити».
Нагадуємо, що згідно вимог абзацу 3 підпункту 1 пункту 44 Особливостей, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли: учасник процедури закупівлі зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів, яку замовником виявлено згідно з абзацом першим пункту 42 цих особливостей.
Акцентуємо увагу, що згідно постанови Кабінету Міністрів України від 09.02.2024 р. № 131, підпункту 1 пункту 44 Особливостей було доповнено абзацом 8, відповідно до якого замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли: учасник процедури закупівлі: є громадянином Російської Федерації / Республіки Білорусь / Ісламської Республіки Іран (крім того, що проживає на території України на законних підставах); юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства Російської Федерації / Республіки Білорусь / Ісламської Республіки Іран; юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства України, кінцевим бенефіціарним власником, членом або учасником (акціонером), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків (далі - активи), якої є Російська Федерація / Республіка Білорусь / Ісламська Республіка Іран, громадянин Російської Федерації / Республіки Білорусь / Ісламської Республіки Іран (крім того, що проживає на території України на законних підставах), або юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства Російської Федерації / Республіки Білорусь / Ісламської Республіки Іран, крім випадків, коли активи в установленому законодавством порядку передані в управління АРМА; або пропонує в тендерній пропозиції товари походженням з Російської Федерації / Республіки Білорусь / Ісламської Республіки Іран (за винятком товарів походженням з Російської Федерації / Республіки Білорусь, необхідних для ремонту та обслуговування товарів, придбаних до набрання чинності постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування».
А отже дану підставу для відхилення учасника закупівлі додано після розгляду вищезгаданої справи. Відповідно якщо замовники стикнуться з ідентичною ситуацією наразі, то підстава для відхилення учасника закупівлі буде саме у відповідності до абзацу 8 підпункту 1 пункту 44 Особливостей.
