Замовник в ТД не зазначив кінцевий строк подання ТП, але зробив посилання на оголошення: чи є такі дії правомірними? Позиція ВСУ

Пунктом 26 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) визначено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію, визначену частиною 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон).

Відповідно до зазначеної статті Закону оголошення про проведення відкритих торгів (далі – оголошення) безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону. В оголошенні про проведення відкритих торгів замовники повинні зазначати інформацію, яка визначена в частині 2 статті 21 Закону.

Окрім оголошення при проведенні відкритих торгів замовник зобов’язаний оприлюднити тендерну документацію у відповідності до пункту 28 Особливостей та статті 22 Закону. Так, в частині 1 статті 22 Закону визначено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Частиною 2 статті 22 Закону визначено відомості, які замовник зазначає у тендерній документації.

Водночас оголошення про проведення відкритих торгів та тендерна документація містять певну ідентичну інформацію. Наприклад, такою є кінцевий строк подання тендерних пропозицій.

Замовники досить часто не дублюють таку інформація в оголошенні про проведення відкритих торгів та тендерній документації, а, до прикладу, зазначають в тендерній документації, що кінцевий строк подання тендерних пропозицій зазначений в оголошенні. Однак чи такі дії замовників правомірними? Відповідаючи на дане питання пропонуємо звернутися до позиції Верховного суду України. 

Постанова Касаційного адміністративного суду Верховного Суд суду України по справі № 600/1908/20-а від 10.11.2022

Обставини справи: замовником «Ч» оголошена закупівля, а саме - відкриті торги щодо закупівлі електричної енергії (ДК 021:2015:09310000-5), за результатами якої переможцем торгів визнано - ТОВ «Е». Наказом Східного офісу Держаудитслужби від 21.09.2020 № 187 дану закупівлю включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу щодо дотримання вимог чинного законодавства у сфері проведення публічних закупівель.

08.10.2020 за результатами проведеного моніторингу закупівлі відповідачем складено висновок № 473 (далі - Висновок, спірний висновок), яким встановлено невідповідність тендерної документації ТОВ «Е» вимогам пунктів 7, 13 частини 2 статті 22, частини 2 статті 32 та частини 4 статті 36 Закону (в редакції, що діяла на момент виникнення правовідносин).

Не погоджуючись із висновком, замовник (позивач) звернувся до суду. Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 17.02.2021, залишеного без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 20.05.2021, позовні вимоги задоволено.

Визнано протиправним та скасовано висновок Східного офісу Держаудитслужби, про результати моніторингу закупівлі № UA-2019-10-29-001724-b, яка проведена замовником.

Приймаючи оскаржувані рішення, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку, що відповідач як суб`єкт владних положень, не довів правомірність та обґрунтованість прийнятого ним рішення, а тому позовна вимога про визнання протиправним та скасування висновку Східного офісу Держаудитслужби, про результати моніторингу закупівлі № UA-2019-10-29-001724-b, яка проведена замовником є обґрунтованою та підлягає задоволенню.

Не погодившись із рішенням судів попередніх інстанцій, Східний офіс Держаудитслужби (відповідач) звернувся із касаційною скаргою до Верховного Суду, в якій просив скасувати оскаржувані судові рішення, прийнявши нове про відмову у задоволенні позовних вимог.

Позиція суду: пунктом 13 частини 2 статті 22 Закону (в редакції, що діяла на момент виникнення правовідносин) визначено, що тендерна документація повинна містити зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Проте, судами встановлено, що у тендерній документації на спірну закупівлю, а саме в розділі IV «Подання та розкриття тендерних пропозицій», наявний пункт 4.1.1 «Кінцевий строк подання тендерних пропозицій», в якому зазначено, що вказаний строк міститься в оголошені до процедури.

Надаючи правову оцінку вказаному порушенню, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку, що кінцевий строк подання тендерних пропозицій можна вважати визначеним, враховуючи, що веб-портал Уповноваженого органу автоматично формує строк подання тендерних пропозицій.

Однак, Верховний Суд наголошує, що згідно із частиною 3 статті 242 КАС України судове рішення повинно бути обґрунтованим, зокрема, обставини у справі повинні бути підтверджені відповідними доказами. Судами попередніх інстанцій не встановлено наявність / відсутність технічної неможливості зазначення кінцевого строку подання тендерної пропозиції. У свою чергу, відповідач у касаційній скарзі наголошує, що судами зроблено невірний висновок щодо можливості зазначення інформації про кінцевий строк подання тендерних пропозицій, оскільки тендерна документація та оголошення про проведення відкритих торгів є різними документами відповідно до Закону.

Коментар: Верховний судв даному рішенніне погодився з позицією судів попередніх інстанцій, що посилання в тендерній документації на оголошення про проведення відкритих торгів щодо зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій є порушенням пункту 14 частини 2 статті 22 Закону, оскільки Закон вимагає щоб така інформація містилась окремо в тендерній документації та оголошенні про проведення відкритих торгів. На підтвердження зазначеного Особливості та Закон розділяють зазначені документи в окремих статтях Особливостей та Закону.

З огляду на викладене, зазначення в тендерній документації посилання на оголошення в частині зазначення інформації у відповідності до вимог Особливостей та Закону не можна вважати визначенням кінцевого строку подання тендерних пропозицій згідно вимог Закону.

Тому замовникам слід обов’язково в тендерній документації зазначати кінцевий строк подання тендерних пропозицій, а не робити посилання на оголошення про проведення відкритих торгів, адже такі дії суперечать вимогам Особливостей та Закону.