Замовник не вірно визначив очікувану вартість закупівлі: чи можна відмінити відкриті торги

Однією з обов’язкових умов при проведенні закупівлі є визначення очікуваної вартості закупівлі. Так, про всі аспекти визначення очікуваної вартості можна дізнатися в наступній книзі Очікувана вартість: як визначити та що врахувати. 

Однак іноді замовники не вірно визначають очікувану вартість закупівлі. Приміром, визначають очікувану вартість предмета закупівлі, яка є заниженою або ж завищеною. 

При цьому, можуть виявити такі порушення на певному етапі проведення відкритих торгів (подання тендерних пропозицій, розгляді тендерних пропозицій тощо) і відповідно в такому випадку розглядають різні варіанти рішень при виявленні такої помилки, одним із яких є відміна закупівлі на підставі пункту 50 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припиненя або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості). 

Проте, чи правомірне таке рішення замовника? Та якщо так, то яку підставу для відміни замовник може обрати в такому випадку? 

З огляду на підстави для відміни відкритих торгів, які передбачені пунктом 50 Особливостей, видається, що найбільш ймовірною підставою для відміни відкритих торгів в разі, якщо замовником не вірно визначено очікувану вартість закупівлі, є підпункт 2 пункту 50 Особливостей - неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень. 

Тому проаналізуємо зазначену підставу для відміни відкритих торгів в разі, якщо замовником не вірно визначено очікувану вартість закупівлі. 

Яких умов необхідно дотриматися задля правомірної відміни закупівлі згідно підпункту 2 пункту 50 Особливостей? 

Відміна відкритих торгів розглядалась на платформі TNDR, зокрема в статті Розбір підстави для відміни тендеру: неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, та в якій було зроблено висновок, що задля відміни закупівлі згідно розглядуваної норми необхідно дотриматися наступних умов: 

• неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства – дана умова передбачає, що розглядуване порушення, неправильне визначення очікуваної вартості закупівлі, замовник не може виправити під час проведення відкритих торгів; 
• виявлення порушення – законодавство не визначає ким саме повинно бути виявлене порушення, замовником, Держаудитслужбою тощо; 
• порушення мають бути вимог законодавства у сфері публічних закупівель – зазначена умова передбачає, що відмінити закупівлі згідно підпункту 2 пункту 50 Особливостей замовник може виключно в разі, якщо ним було порушено вимоги одного із нормативно-правових актів, які регулюють здійснення публічних закупівель - Особливостей, Закону України «Про публічні закупівлі» та інших підзаконних актів; 
• замовник має описати такі порушення - замовник у протоколі про відміну відкритих торгів має чітко описати порушення, які були виявленні. 

З наведених умов вбачається, що умовою, яку найбільш складно довести та виконати є неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель.  

Тобто замовнику при невірному визначенні очікуваної вартості закупівлі відкритих торгів необхідно довести, що таке порушення є порушенням вимог законодавства у сфері публічних закупівель. 

Та чи можна вважати невірне визначення очікуваної вартості закупівлі порушенням законодавства з публічних закупівель? 

Норми законодавства, які визначають вимоги до визначення очікуваної вартості закупівлі 

Абзац 1 пункту 3 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) передбачає, що  замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом. 

Частина 2 статті 4 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) визначає, що у річному плані повинна міститися інформація про розмір бюджетного призначення та / або очікувана вартість предмета закупівлі. 

Окрім цього, відповідно до частини 2 статті 21 Закону в оголошенні про проведення відкритих торгів повинна міститися інформація про очікувану вартість предмета закупівлі. 

Також згідно частини 1 статті 5 Закону одним із принципів здійснення закупівель є максимальна економія, ефективність та пропорційність. 

Ще одним нормативно-правовим актом, в якому наведені особливості визначення очікуваної вартості предмета закупівлі є наказ Мінекономіки №275 від 18.02.2020 «Про затвердження примірної методики визначення очікуваної вартості предмета закупівлі». 

Проте, положення цього наказу не є обов’язковими, оскільки носять рекомендаційний характер. 

Тим не менш, замовники задля визначення очікуваної вартості предмета закупівлі можуть керуватися положеннями, які містяться в даному наказі. 

При цьому, нормативно-правовим актом, який визначає види адміністративної відповідальності при здійсненні публічних закупівель є Кодекс України про адміністративні правопорушення. 

Однак даний нормативно-правовий акт, в статті 164-14, в якій визначено види адміністративної відповідальності при здійсненні публічних закупівель, не визначає неправомірне визначення очікуваної вартості предмета закупівлі як підставу для притягнення до адміністративної відповідальності. 

Таким чином, з огляду на вище наведені норми видається, що невірне визначення очікуваної вартості предмета закупівлі, зокрема заниження або ж завищення очікуваної вартості, законодавчі норми безпосередньо не визначають як порушення законодавства з публічних закупівель. 

Водночас розглядаючи особливості визначення очікуваної вартості предмета закупівлі варто враховувати принципи здійснення закупівель, зокрема такі як максимальна економія, ефективність та пропорційність, а також недискримінація учасників. 

Так, при заниженні очікуваної вартості предмета закупівлі вбачається, що порушень зазначених принципів не буде мати місце. Натомість єдиним негативним наслідком для замовника в такому випадку буде те, що жоден з учасників не візьме в участі у відкритих торгах, що й призводить до дискримінації учасників. 

Проте, при завищенні очікуваної вартості предмета закупівлі замовником також може бути порушено розглядувані принципи закупівель, що призведе до того, що замовники укладуть договір за суттєво вищими цінами, ніж ті, які присутні на ринку, що, ймовірно, може призвести до притягнення службових (посадових), уповноважених осіб замовника до кримінальної відповідальності. 

Отже, у наведених випадках, завищення або заниження, очікуваної вартості предмета закупівлі, при проведенні відкритих торгів, замовник може відмінити процедуру закупівлі відкритих торгів з огляду на порушення принципів здійснення закупівель. 

Підсумки 

1. Невірне визначення очікуваної вартості предмета закупівлі законодавчі норми безпосередньо не визначають як порушення законодавства з публічних закупівель, зокрема не передбачають адміністративної відповідальності за такі дії. 
2. Відмінити відкриті торги при невірному визначенні очікуваної вартості предмета закупівлі замовники можуть при завищенні або заниженні очікуваної вартості закупівлі, адже в такому випадку матиме місце порушення принципів здійснення закупівель.