Закупівля у монополіста: як укласти договір про закупівлю по виключеннях

Метою Закону України “Про публічні закупівлі” серед іншого є створення конкурентного середовища під час придбання замовником товарів, робіт чи послуг. Разом з тим, здійснити закупівлю деяких предметів закупівлі замовники можуть лише в певного суб'єкта господарювання - монополіста. Так, Особливостями передбачений ряд виключень, коли замовник може не проводити конкурентну закупівлю та укласти договір про закупівлю поза електронною системою закупівель, одним із яких є - відсутність конкуренції з технічних причин.

Відповідно до абзацу 4  підпункту 5 пункту 13  Особливостей придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, може здійснюватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару у разі, коли:

• роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб’єктом господарювання в одному з таких випадків: відсутність конкуренції з технічних причин, яка повинна бути документально підтверджена замовником.

Видається, що дана підстава для укладення прямого договору про закупівлю містить всього дві умови:

• відсутність конкуренції з технічних причин;
• документальне підтвердження такої відсутності.

Закупівля у монополіста

Важливим моментом при підтвердженні відсутності конкуренції з технічних причин є доведення саме факту відсутності такої конкуренції, тобто неможливості закупити предмет закупівлі в кількох учасників.

Одним з найбільш очевидних випадків відсутності конкуренції з технічних причин є монопольне становище певного суб'єкта господарювання на ринку.

Монополія означає наявність виключного права (виробництва, торгівлі, промислу тощо), що належить одній особі, групі осіб чи державі, а також встановлення підприємцем або групою підприємців контролю над однією чи кількома галузями виробництва з метою збільшення прибутків і ліквідації конкуренції.

Тобто, якщо на ринку є інші постачальники товару, надавачі послуг чи виконавці робіт, то замовник здійснює закупівлю шляхом використання електронного каталогу для товару або відкритими торгами. Натомість, якщо на ринку  наявний лише один суб'єкт господарювання - монополіст, замовник може укласти договір чи договір про закупівлю саме  з ним.

Відповідно до Закону України «Про природні монополії» природна монополія - стан товарного ринку, при якому задоволення попиту на цьому ринку є більш ефективним за умови відсутності конкуренції внаслідок технологічних особливостей виробництва (у зв'язку з істотним зменшенням витрат виробництва на одиницю товару в міру збільшення обсягів виробництва), а товари (послуги), що виробляються суб'єктами природних монополій, не можуть бути замінені у споживанні іншими товарами (послугами), у зв'язку з чим попит на цьому товарному ринку менше залежить від зміни цін на ці товари (послуги), ніж попит на інші товари (послуги).

Суб'єкт природної монополії – суб'єкт господарювання (юридична особа) будь-якої форми власності, який виробляє (реалізує) товари на ринку, що перебуває у стані природної монополії.

Тому вочевидь, що у випадку закупівлі предмета закупівлі в суб’єкта природної монополії наявна відсутність конкуренції з технічних причин.

Застосовують абзац 4 підпункт 5 пункту 13 Особливостей замовники переважно для закупівлі комунальних послуг, таких як водопостачання та водовідведення; теплопостачання; розподілу природного газу; передачі та розподіл електричної енергії. Адже кожна така сфера господарювання монополізована та у замовника відсутня відстуня альтернатива у виборі постачальника товару чи надавача послуг.

Документальне підтвердження

Закон та Особливості не містить жодних вимог до документального підтвердження, як і не містять визначення такого поняття. Тому далі звертаємося до національного законодавства та намагаємося для початку зрозуміти, що є документом.

Документ - матеріальний носій, що містить інформацію, основними функціями якого є її збереження та передавання у часі та просторі (Закон України “Про інформацію”)

Документ - матеріальна форма одержання, зберігання, використання і поширення інформації, зафіксованої на папері, магнітній, кіно-, фотоплівці, оптичному диску або іншому носієві (Закон України “Про бібліотеки і бібліотечну справу”)

Документ - матеріальний носій, що містить інформацію, основними функціями якого є її зберігання й передавання в часі та просторі (пункт 3.5. ДСТУ 2732:2023 Діловодство й архівна справа. Терміни та визначення понять)

Офіційний документ - створений однією чи кількома юридичними особами, що має юридичну силу (пункт 3.7. ДСТУ 2732:2023 Діловодство й архівна справа. Терміни та визначення понять)

Офіційний документ - документ, складений, виданий, засвідчений із дотриманням визначених законодавством норм уповноваженою особою, якій законодавством надано право у зв’язку з її професійною чи службовою діяльністю складати, видавати, засвідчувати певні види документів, що підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти та містить передбачені законодавством реквізити і відомості (Закон України “Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення”)

Де брати інформацію про відсутність конкуренції у разі укладення прямого договору із монополістом?

Звернемося до роз'яснення Мінекономіки, що викладене  в листі № 3304-04/60124-06.

Стаття 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначає, що антимонопольний комітет України встановлює монопольне (домінуюче) становище на вказаному ринку у територіальних межах та визначає перелік суб’єктів природних монополій.

Тому варто проаналізувати Зведений перелік суб’єктів природних монополій, який оприлюднений на офіційному веб сайті АМКУ у розділі Напрями - Конкуренція - Зведений перелік природних монополій - Зведений перелік природних монополій - Зведений перелік природних монополій 2024.

Тож, у випадку, коли замовник укладає договір про закупівлю з суб’єктом природних монополій документальним підтвердженням такої підстави можуть бути відомості із зведеного переліку суб’єктів природних монополій.

Разом з тим, варто врахувати, що підстава для укладення прямого договору із монополістом все ж визначена як “відсутність конкуренції з технічних причин”. А перелік документів, що можуть підтвердити таку підставу в законодавстві не визначений. При цьому, замовник повинен підтвердити, що роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання за відсутності при цьому альтернативи.

Документи, які підтверджують «відсутність конкуренції з технічних причин»:

• документ, що підтверджує право на здійснення господарської діяльності суб’єкта господарювання - монополіста (до прикладу, відповідна ліцензія, або постанова НКРЕКП, або Рішення органу місцевого самоврядування на право провадити / здійснювати діяльність);
• витяг із Зведеного переліку природних монополій, розміщеного на офіційному веб – сайті АМКУ;
• обґрунтування замовника щодо приєднання його об’єктів до мереж суб’єкта господарювання - монополіста (до прикладу, паспорт об'єкта, схематичне зображення тощо, яке відображає підключення об'єктів замовника до мережі монополіста)

Варто зазначити, що скористатись зазначеною підставою для укладення договору про закупівлю можна не тільки укладаючи такий договір із суб’єктом природних монополій.

Є ще чимало сфер діяльності, де замовники можуть підтвердити відсутність конкуренції з технічних причин. Та все ж, тут потрібно пам’ятати, що замовник в будь-якому випадку повинен документально підтвердити відсутність конкуренції. Наприклад, таким документальним підтвердженням може бути документ (наприклад, експертний висновок) державних установ, організацій, приватних юридичних осіб, які уповноважені надавати такі документи. Зокрема, завданням торгово-промислової палати згідно із Законом України «Про торгово-промислові палати в Україні» є надання довідково-інформаційних послуг, основних відомостей, що не є комерційною таємницею, про діяльність українських підприємців і підприємців зарубіжних країн згідно з національним законодавством. Відповідно видати документ про підтвердження відсутності конкуренції з технічних причин може торгово-промислова палата.

Яку інформацію повинен оприлюднити замовник в електронній системі закупівель за результатами укладеного договору із монополістом?

За результатами закупівлі, здійсненої відповідно до пункту 13, замовники оприлюднюють в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, відповідно до пункту 3-8 розділу X “Прикінцеві та перехідні положення” Закону (...замовник оприлюднює в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, не пізніше ніж через 10 робочих днів з дня укладення такого договору).

У разі укладення договору про закупівлю відповідно до пункту 13 Особливостей замовник разом із звітом про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, оприлюднює в електронній системі закупівель договір про закупівлю та додатки до нього, а також обґрунтування підстави для здійснення замовником закупівлі відповідно до цього пункту. Обґрунтування у формі розпорядчого рішення замовника або іншого документа готується уповноваженою особою або іншою службовою (посадовою) особою замовника та погоджується (затверджується) керівником замовника або іншою особою, визначеною керівником замовника

Тобто, важливим етапом закупівлю по виключеннях, в тому числі на підставі абзацу 4 підпункту 5 пункту 13 Особливості є також підготовка обґрунтування обраної замовника підстави, адже пункт 13 Особливостей законодавчо зобов’язує готувати обґрунтування застосування будь-якої підстави, що визначена цим пунктом. 

Обгрунтуванням може бути й протокольне рішення уповноваженої особи. Але такий документ має бути погоджений (затверджений) керівником замовника або іншою особою, визначеною керівником замовника.

В обгрунтуванні (розпорядчому рішенні замовника або в іншому документі) рекомендуємо зазначати:

• цитату законодавства, якою керується уповноважена особа під час укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та / або електронного каталогу для закупівлі товару;
• обґрунтування застосування обраної підстави для укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та / або електронного каталогу для закупівлі товару. В обґрунтуванні варто наводити переконливі аргументи, а для цього уявіть себе аудитором, який прийшов перевіряти таку закупівлю;
• документальне підтвердження аргументів, що підтверджують необхідність застосування виключення, визначеного пунктом 13 Особливостей. Законодавчо не визначено обов’язку додавати документальне підтвердження, але воно  фактично буде підкріплювати вашу аргументацію. Крім того, в ході проведення контрольних заходів ДАСУ перевіряє наявність саме документального підтвердження підстави.

Також корисно прочитати:

• Алгоритм проведення закупівель за виключеннями, визначеними пунктом 13 Особливостей
• Чи можна укласти додаткову угоду задля збільшення обсягу договору, який укладений згідно п.13 Особливостей у зв’язку відсутністю конкуренції з технічних причин
• Приклади протоколів для проведення закупівель за виключеннями, визначеними пунктом 13 Особливостей