У відповідності до змін від 29.06.2022 до Постанови Кабінету Міністрів України «Деякі питання здійснення оборонних та публічних закупівель товарів, робіт і послуг в умовах воєнного стану» від 28.02.2022 № 169 (далі — Постанова № 169) замовники (крім тих, що визначені в абзацах 1 та 2 цього підпункту) можуть здійснювати публічні закупівлі, вартість яких становить або перевищує 50 тис. грн, із використанням електронного каталогу та / або порядку проведення спрощених закупівель, встановленого Законом України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон).
При цьому, придбання робіт і послуг, вартість яких становить або перевищує 50 тис. грн, може здійснюватися без застосування порядку проведення спрощених закупівель та / або електронного каталогу у випадках, які зазначені в даній Постанові, тобто замовники можуть укласти прямий договір.
Як бачимо, даний випадок продубльований із Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) щодо підстав проведення переговорної процедури закупівлі. Разом з тим, дана підстава проведення переговорної процедури викликає чимало питань в аудиторів, про що свідчить значна практика моніторингу.
З огляду на дані положення Постанови № 169 потрібно виділити кілька умов, дотримання яких є необхідним для правомірного укладення договору в даному випадку:
Далі розглянемо дані умови детальніше та звернемось до практики моніторингу та судової практики при проведенні таких переговорних процедур.
Договір укладається з тим самим учасником, що й основний договір про закупівлю
Зазначена умова є найбільш зрозумілою та з якою в замовників не повинно виникати будь-яких питань та проблем, оскільки такий договір замовник повинен укласти виключно із тим самим учасником, що й основний договір про закупівлю. Укладення договору з іншим учасником суперечитиме Постанові № 169. Тому у даному випадку замовник обмежений у виборі.
Здійснюється закупівля додаткових аналогічних послуг чи робіт
У відповідності до зазначеної умови замовник повинен закупити додаткові аналогічні послуги чи роботи. Тобто тут можна зробити висновок, що такі послуги чи роботи не були визначені в основному договорі про закупівлю, а необхідність закупівлі яких виникла під час дії договору про закупівлю або ж після його виконання. При цьому, зазначені послуги чи роботи мають бути аналогічними до тих, які виконувались згідно основного договору про закупівлю.
Так, відповідно до Академічного тлумачного словника української мови – аналогічний – це той, який становить аналогію до чого-небудь; подібний, схожий. Тобто укладаючи такий договір його назва та склад послуг або робіт не повинні абсолютно дублювати основний договір про закупівлю, натомість достатньо щоб вони були подібним, схожим.
Водночас зазначення в договорі тих самих робіт та послуг, на той самий період, що й в основному договорі про закупівлю є порушенням на думку суду. Практику якого розглянемо далі.
Рішення Черкаського окружного адміністративного суду по справі № 580/6593/21 від 24.11.2021
Витяг з рішення суду: договором від 24.11.2020 № 182/1-02 та додатковою угодою № 1 від 20.01.2021,#nbsp;укладених між замовником та ТОВ «С» (виконавець) передбачається надання до 31.12.2022 послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення та штучних споруд на них (згідно переліку доріг) ДК 021:2015: 63710000-9.
При цьому, за договором на закупівлю послуг від 22.07.2021 № 76/1-02, укладеним із застосуванням переговорної процедури між позивачем та ТОВ «С», також передбачалося надання до 31.12.2022 послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення та штучних споруд на них у (згідно переліку доріг) ДК 021:2015: 63710000-9.
Таким чином, надання послуг з експлуатаційного утримання таких автомобільних доріг на той же період (до 31.12.2022) вже було обумовлено договором від 24.11.2020 № 182/1-02.
В зв`язку із зазначеним, суд вважає, що роботи та послуги за договором від 22.07.2021 № 76/1-02 не є аналогічними, так як експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення та штучних споруд на них (згідно переліку доріг) ДК 021:2015: 63710000-9 на цей же період охоплювалося домовленостями за попереднім договором (від 24.11.2020 № 182/1-02).
Рішення Житомирського окружного адміністративного суду по справі № 240/8374/21 від 05.08.2021
Витяг з рішення суду: суд погоджується із доводами, наведеними у висновку, та доводами представника відповідача в судовому засіданні, що договір за закупівлю послуг № 171 від 03.12.2020 не підлягав укладанню із застосуванням переговорної процедури з огляду на таке.
По-перше, як визнається сторонами, автомобільна дорога М-06 Київ-Чоп (км 129-600 - км 151+730) входить до складу автомобільних доріг загального користування державного значення Житомирської області протяжністю 337,6 км.
Як вже зазначалося судом, надання послуг з експлуатаційного утримання таких автомобільних доріг на той же період (2019-2021роки) вже було обумовлено договором від 03.05.2019 за № 34.
В зв`язку з цим, суд вважає, що роботи та послуги за договором від 03.12.2020 за № 171 не є аналогічними, так як експлуатаційне утримання цієї ділянки дороги М-06 Київ-Чоп (км 129-600 - км 151+730) на цей же період охоплювалося домовленостями за попереднім договором (від 03.05.2019 за № 34).
Таким чином, роботи та послуги, на закупівлю яких оприлюднювалося позивачем повідомлення про намір укласти договір про закупівлю із застосуванням переговорної процедури не є тотожними чи аналогічними, які визначені в договорі від 03.05.2019 за №34.
Коментар: на думку судуу випадку дублювання послуг чи робіт в обох договорах, на той самий період, відбувається закупівля не аналогічних послуг чи робіт, а закупівля тих самих послуг чи робіт, що закуплялись в основному договорі про закупівлю.
Вартість договору не може перевищувати 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю
Зазначена норма містить обмеження в частині ціни договору. Так, договір, який планує укласти замовник не може перевищувати 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю. При цьому, дана норма містить конструкцію «основний договір», проте національне законодавство не містить визначення «основного договору». Однак, з аналізу законодавчих норм, можна зробити висновок, що під «основним договором», в даному випадку, мається на увазі договір про закупівлю, який був укладений за результатами проведення тендеру / спрощеної закупівлі.
Окрім цього, тут постає питання – відраховувати ціну основного договору про закупівлю від укладеного договору про закупівлю чи від фактично виконаного, тобто договору із внесеними змінами? Так, Верховний суд України в постанові № 917/265/18 від 31.05.2021 зазначив: «додаткова угода - є правочином, що вносить зміни до вже існуючого договору». З огляду на дану позицію суду, можна зробити висновок, що додаткові угоди слід розглядати як невід’ємні частини основного договору про закупівлю, і відповідно ціну договору потрібно відраховувати від договору, враховуючи зміни, які до нього вносились.
Водночас якої позиції дотримується Державна аудиторська служба України (далі – ДАСУ) поглянемо далі.
Моніторинг № UA-M-2022-05-26-000023, оголошення № UA-2022-01-24-002397-a
Витяг з висновку за результатами моніторингу: замовником «У» було укладено договір про закупівлю з учасником ТОВ «Ф» на суму 20 481 663,86 грн з ПДВ (далі – Основний договір). За інформацією оприлюдненою в електронній системі закупівель за номером UA-2021-06-17-007050-c, встановлено, що додатковою угодою від 14.02.2022 № 2 загальну суму Основного договору зменшено до 13 206 447,33 грн з ПДВ та 18.02.2022 оприлюднено звіт про виконання договору про закупівлю на цю суму. Таким чином, замовником здійснено переговорну процедуру закупівлі та укладено договір на закупівлю додаткових аналогічних робіт на суму 8 658 127,98 грн, яка на момент його укладання (21.02.2022) перевищувала 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, чим порушено вимоги пункту 5 частини 2 статті 40 Закону.
Коментар: ДАСУ вважає, що відраховувати ціну договору потрібно від фактично виконаного договору про закупівлю, тобто з урахуванням внесених змін. Отож, замовники в таких випадках повинні відраховувати ціну договору, враховуючи зміни, які до нього вносились.
Укладення договору здійснюється протягом трьох років після укладення основного договору про закупівлю
Дана норма визначає, що замовник повинен укласти договір на закупівлю послуг чи робіт протягом трьох років після укладення основного договору про закупівлю. Тобто замовник повинен відраховувати трьохрічний термін з дати укладення основного договору про закупівлю. Відповідно укласти такий договір замовник повинен до спливу трьох років з дати укладення основного договору про закупівлю.
Разом з тим, замовники не дотримуються зазначених умов, на що реагує ДАСУ.
Моніторинг № UA-M-2022-01-04-000015, оголошення № UA-2021-12-20-004133-a
Витяг з висновку за результатами моніторингу: замовник за результатами застосування переговорної процедури закупівлі уклав з ТОВ «Ф» договір про закупівлю від 04.01.2022 № 1 на загальну суму 9 749 183,00 грн з ПДВ. Аналізом даних електронної системи закупівель щодо наявності договору про закупівлю, який укладено за результатами проведення тендера, встановлено, що за результатами проведеної процедури відкритих торгів за предметом закупівлі: Реконструкція спортивної зали (оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено за номером ID: UA-2017-10-27-000795-c) очікуваною вартістю 9 751 208,00 грн з ПДВ, та укладено договір про закупівлю від 28.11.2017 № 1 на загальну суму 8 510 409,00 грн з ПДВ з ТОВ «Ф».
Таким чином, замовником безпідставно застосовано переговорну процедуру закупівлі, оскільки з моменту укладення основного договору про закупівлю минуло більше трьох років.
Договір на закупівлю додаткових аналогічних робіт чи послуг укладається за результатами основного договору про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендеру / спрощеної закупівлі
Тут важливо, що договір замовник може укласти виключно у випадку, коли основний договір про закупівлю був укладений за результатами тендеру / спрощеної закупівлі. Так, відповідно до пункту 13 частини 1 статті 1 Закону конкурентна процедура закупівлі (тендер) - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу. Отож, такий договір замовник може укласти за результатами укладення основного договору про закупівлю, який був укладений в ході проведення:
- відкритих торгів;
- торгів з обмеженою участю;
- конкурентного діалогу;
- спрощеної закупівлі.
Водночас укладення такого договору за результатами переговорної процедури є порушенням, як було, наприклад, в наступному випадку.
Моніторинг № UA-M-2021-11-15-000033, оголошення № UA-2021-10-21-009879-b
Витяг з висновку за результатами моніторингу: за результатами моніторингу установлено, що замовником у повідомленні про намір укласти договір про закупівлю та поясненні, наданому на запит ДАСУ, зазначено умову застосування переговорної процедури закупівлі: виникнення необхідності у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника, що передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера та / або здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю і загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю (пункт 5 частини другої статті 40 Закону). Однак, згідно розміщеної в електронній системі закупівель інформації, основний договір про закупівлю робіт із нового будівництва споруди з влаштуванням флагштоку від 22.07.2021 №06/07-21 загальною вартістю 6 968 317,00 грн замовником укладено із ТОВ «П» за результатами переговорної процедури закупівлі (№ UA-2021-07-16-004267- a), яка в розумінні Закону не є конкурентною процедурою закупівлі. Зважаючи на вищевикладене, замовник неправомірно застосував переговорну процедуру закупівлі, чим порушив вимоги пункту 5 частини 2 статті 40 Закону.
Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю
Як бачимо, дана норма передбачає можливість зазначення таких додаткових робіт чи послуг в основному договорі про закупівлю, проте не зобов’язує до вказаних дій. Тобто замовнику задля правомірного укладення такого договору не обов’язково зазначати про можливість проведення таких додаткових робіт чи послуг, і дана обставина не буде порушенням Постанови №169 чи Закону. Даної позиції дотримується суд, рішення якого розглянемо далі.
Рішення Полтавського окружного адміністративного суду по справі №440/4327/21 від 26.07.2021
Витяг з рішення суду: «таким чином, наведеними положеннями передбачено, що можливість і умови додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера, тоді як положення про можливість і умови додаткових робіт чи послуг не є обов’язковою умовою для застосування переговорної процедури закупівлі.
Аналіз наведеного дає підстави стверджувати, що переговорна процедура закупівлі застосовується у разі якщо: протягом трьох років після укладення договору про закупівлю виникла необхідність у додаткових аналогічних роботах чи послугах, які є тотожними конкретним видам робіт та послуг, що містяться у договорі про закупівлю; вартість таких робіт та послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю із урахуванням змін, внесених до нього; закупівля здійснюється у того самого учасника».
Підсумки
При укладенні прямого договору за Постановою № 169 в даному випадку замовники повинні дотримуватись певних умов, які ми розглянули вище. Натомість укладення такого договору з порушенням зазначених умов ДАСУ трактуватиме як порушення Постанови № 169.
При цьому, рекомендуємо все ж при необхідності закупівлі додаткових робіт чи послуг проводити переговорну процедуру відповідно до Закону, оскільки відмінністю, в такому випадку, буде лише період переговорів.
