Основною метою формування та оновлення законодавства сфери публічних закупівель є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. З цього випливає, що законодавство в тому числі створює певні бар’єри для недобросовісних учасників, відстоюючи таким чином право замовника на здійснення безпечних закупівель.
Тож у розрізі даного матеріалу зупинимось на основному переліку заборон, які містяться у законодавстві та які замовнику слід врахувати під час здійснення закупівель у відповідності до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) із врахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості).
Заборона щодо умисного уникнення проведення закупівель з використанням електронної системи закупівель
Нормами пункту 5 Особливостей забороняється придбання замовниками товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги / використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги / використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями (крім випадків, передбачених пунктами 9 і 13 цих особливостей).
Також згідно вимог пункту 6 Особливостей, замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури закупівлі відкриті торги / використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями.
Відповідно замовникам під час визначення виду закупівлі слід керуватись нормами визначення предмета закупівлі, а також чинними вимогами Закону з урахуванням Особливостей. Тож у випадках, якщо замовник умисно поділяє предмет закупівлі таким чином щоб уникнути використання електронної системи закупівель – це вважається прямим порушенням норм законодавства сфери публічних закупівель. Більш детально дану тематику відображено у матеріалі «Поділ предмета закупівлі згідно Особливостей: коли має місце?».
Додатково звертаємо увагу, що згідно положень абзацу третього пункту 17 Особливостей, забороняється укладення договорів про закупівлю, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення відкритих торгів / використання електронного каталогу, крім випадків, передбачених цими особливостями.
Заборона щодо здійснення торгівлі із відповідною категорією учасників, визначених п.2 Особливостей
Аналізуючи положення пункту 2 Особливостей, замовникам забороняється здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг у:
громадян Російської Федерації / Республіки Білорусь / Ісламської Республіки Іран (крім тих, що проживають на території України на законних підставах);
юридичних осіб, утворених та зареєстрованих відповідно до законодавства Російської Федерації / Республіки Білорусь / Ісламської Республіки Іран;
юридичних осіб, утворених та зареєстрованих відповідно до законодавства України, кінцевим бенефіціарним власником, членом або учасником (акціонером), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків (далі - активи), якої є Російська Федерація / Республіка Білорусь / Ісламська Республіка Іран, громадянин Російської Федерації / Республіки Білорусь / Ісламської Республіки Іран (крім тих, що проживають на території України на законних підставах), або юридичних осіб, утворених та зареєстрованих відповідно до законодавства Російської Федерації / Республіки Білорусь / Ісламської Республіки Іран, крім випадків коли активи в установленому законодавством порядку передані в управління Національному агентству з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів.
Нагадуємо, що згідно частини 4 статті 22 Закону, тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. А тому замовнику доцільно самостійно перевіряти вищезазначену інформацію щодо учасника закупівлі.
Враховуємо, що під час перевірки учасника на відповідність вищезазначеним вимогам пункту 2 Особливостей замовник може стикнутися із необхідністю отримання інформації, яка не міститься у жодному із наразі доступних для замовника відкритих реєстрах. А тому пропонуємо встановити вимогу в тендерній документації таким чином:
Заборона щодо здійснення закупівлі товарів, походженням з Російської Федерації / Республіки Білорусь / Ісламської Республіки Іран
Повертаючись до пункту 2 Особливостей, замовникам забороняється здійснювати публічні закупівлі товарів походженням з Російської Федерації / Республіки Білорусь / Ісламської Республіки Іран, за винятком товарів походженням з Російської Федерації / Республіки Білорусь, необхідних для ремонту та обслуговування товарів, придбаних до набрання чинності цією постановою.
Аналізуючи вищезазначену норму, замовник стикається як прямою забороною щодо придбання товарів, походженням з відповідного переліку країн, так і виключенням щодо такої заборони. Проте таке виключення стосується лише:
товарів, походженням з Російської Федерації / Республіки Білорусь;
якщо такі товари закуповуються для ремонту та обслуговування товарів, придбаних до набрання чинності Особливостей.
Відповідно якщо замовнику необхідно закупити будь-які інші товари, походженням з Російської Федерації / Республіки Білорусь, або ж будь-які товари, походженням з Ісламської Республіки Іран, такі дії напряму суперечитимуть положенням пункту 2 Особливостей. Причому заборона стосується і випадків, коли предметом закупівлі є послуги чи роботи, які передбачають у результаті набуття замовником права власності на відповідний товар, що доведено у статті «Чи є обмеження щодо країни походження матеріалів, які необхідні для поточного ремонту чи робіт».
Заборона щодо здійснення торгівлі з тимчасово окупованими територіями
Звертаючись до статті 1-1 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» від 15.04.2014 № 1207-VII (далі – Закон № 1207), тимчасово окупована Російською Федерацією територія України (тимчасово окупована територія) – це частини території України, в межах яких збройні формування Російської Федерації та окупаційна адміністрація Російської Федерації встановили та здійснюють фактичний контроль або в межах яких збройні формування Російської Федерації встановили та здійснюють загальний контроль з метою встановлення окупаційної адміністрації Російської Федерації.
У статті 3 Закону № 1207 зазначено, що для цілей цього Закону тимчасово окупованою територією визначається:
1) сухопутна територія тимчасово окупованих Російською Федерацією територій України, водні об’єкти або їх частини, що знаходяться на цих територіях;
2) внутрішні морські води і територіальне море України навколо Кримського півострова, територія виключної (морської) економічної зони України вздовж узбережжя Кримського півострова та прилеглого до узбережжя континентального шельфу України, внутрішні морські води, прилеглі до сухопутної території інших тимчасово окупованих Російською Федерацією територій України, на які поширюється юрисдикція органів державної влади України відповідно до норм міжнародного права, Конституції та законів України;
3) інша сухопутна територія України, внутрішні морські води і територіальне море України, визнані в умовах воєнного стану тимчасово окупованими у встановленому Кабінетом Міністрів України порядку;
4) надра під територіями, зазначеними у пунктах 1, 2 і 3 цієї частини, і повітряний простір над цими територіями.
У відповідності до частини другої статті 13 Закону № 1207, здійснення господарської діяльності юридичними особами, фізичними особами - підприємцями та фізичними особами, які провадять незалежну професійну діяльність, місцезнаходженням (місцем проживання) яких є тимчасово окупована територія, дозволяється виключно після зміни їхньої податкової адреси на іншу територію України.
Також частиною першою статті 13 Закону № 1207 визначено, що Положення цієї статті застосовуються до:
тимчасово окупованої території, передбаченої пунктами 1 і 2 частини першої статті 3 цього Закону;
надр під територіями, зазначеними у пунктах 1 і 2 частини першої статті 3 цього Закону;
повітряного простору над цими територіями.
в умовах воєнного стану положення цієї статті можуть бути поширені на тимчасово окуповані території, передбачені пунктом 3 частини першої статті 3 цього Закону, надра під територіями, зазначеними у пункті 3 частини першої статті 3 цього Закону, і повітряний простір над цими територіями.
Нагадуємо, що перелік тимчасово окупованих територій офіційно визначено у наказі Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України від 22.12.2022 № 309.
Аналізуючи вищезазначені законодавчі норми, замовник має можливість встановити відповідні вимоги у тендерній документації, проте такі вимоги будуть базуватись на частині 3 статті 22 Закону: тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Заборона щодо закупівлі товарів, виробником яких є суб’єкт, включений до списку «Міжнародних спонсорів війни»
Проте вже у березні 2023 року НАЗК передало Міжвідомчій робочій групі з питань реалізації державної санкційної політики інформацію, яка містилася у розділі «Міжнародні спонсори війни», а разом з нею й усі документальні матеріали, які стали підставою для внесення вказаних відомостей. Крім того, забезпечено переадресацію користувачів зі сторінки «Міжнародні спонсори війни» на «Державний реєстр санкцій» для достовірного та єдиного інформування про офіційний перелік субʼєктів, щодо яких застосовано санкції в Україні. Про це більш детально зазначено у відповідній публікації на сайті НАЗК.
Підсумки
Отож аналізуючи норми Закону з урахуванням Особливостей, сфера публічних закупівель містить декілька основних заборон, яких повинні дотримуватись замовники під час здійснення публічних закупівель, в тому числі щодо:
1. Здійснення умисного поділу предмета закупівлі з метою уникнення процедури закупівлі або закупівлі, шляхом використання електронного каталогу (у разі закупівлі товарів).
До даного порушення не відносять:
укладення прямих договорів за одним предметом закупівлі, сумарна вартість яких не перевищує вартісні межі, визначені пунктом 11 Особливостей (в окремих випадках – пунктом 11-1 Особливостей);
проведення декількох закупівель за одним предметом закупівлі, якщо кожна з таких закупівель здійснена у відповідності до законодавчих норм.
2. Здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг у:
громадян Російської Федерації / Республіки Білорусь / Ісламської Республіки Іран (крім тих, що проживають на території України на законних підставах);
юридичних осіб, утворених та зареєстрованих відповідно до законодавства Російської Федерації / Республіки Білорусь / Ісламської Республіки Іран;
юридичних осіб, утворених та зареєстрованих відповідно до законодавства України, кінцевим бенефіціарним власником, членом або учасником (акціонером), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків (далі - активи), якої є Російська Федерація / Республіка Білорусь / Ісламська Республіка Іран, громадянин Російської Федерації / Республіки Білорусь / Ісламської Республіки Іран (крім тих, що проживають на території України на законних підставах), або юридичних осіб, утворених та зареєстрованих відповідно до законодавства Російської Федерації / Республіки Білорусь / Ісламської Республіки Іран, крім випадків коли активи в установленому законодавством порядку передані в управління Національному агентству з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів.
3. Здійснення публічних закупівель товарів походженням з Російської Федерації / Республіки Білорусь / Ісламської Республіки Іран.
Винятком буде придбання товарів походженням з Російської Федерації / Республіки Білорусь, необхідних для ремонту та обслуговування товарів, придбаних до набрання чинності Особливостей.
4. Здійснення господарської діяльності юридичними особами, фізичними особами - підприємцями та фізичними особами, які провадять незалежну професійну діяльність, місцезнаходженням (місцем проживання) яких є тимчасово окупована територія.
Дозволяється здійснення господарської діяльності з вищезазначеними особами виключно після зміни їхньої податкової адреси на іншу територію України.
