Аналізуючи законодавство сфери публічних закупівель, окрему увагу слід приділити терміну «додаткова потреба». Складність визначення такої потреби полягає як мінімум у відсутності конкретного трактування даного терміну, яке б допомогло розставити все на свої місця. В той же час законодавство містить ряд ознак, на які варто орієнтуватись замовнику, визначаючи потребу як додаткову. А от основною перевагою додаткової потреби є те, що вартість такої закупівлі не сумується із вартістю закупівель за аналогічним предметом закупівлі.
Окрім цього чимало замовників стикались із листом Мінекономіки щодо планування № 3304-04/54160-06 від 03.09.2020 (далі – Лист щодо планування), в якому визначено перелік випадків, в яких предмет закупівлі можна визначити, як новий. Тож у даному матеріалі розглянемо доцільність застосування інформації, відображеної в Листі про планування, при здійсненні закупівель та з’ясуємо чи можна користуватися ним у плануванні публічних закупівель за Особливостями.
Що варто розуміти під «додатковою потребою»?
У відповідності до пункту 14 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затвердженими постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості), закупівля відповідно до цих особливостей здійснюється замовником на підставі наявної потреби або у разі планової потреби наступного року (планових потреб наступних періодів). Запланована закупівля, незалежно від її вартості, включається до річного плану закупівель замовника відповідно до статті 4 Закону.
В той же час згідно з абзацом 3 пункту 15 Особливостей, якщо у замовника виникла додаткова потреба (яку замовник не міг передбачити на момент здійснення закупівлі за тотожним предметом закупівлі) у здійсненні закупівлі за предметом закупівлі, закупівля за яким ним вже була здійснена у поточному році, очікувана вартість такого предмета закупівлі не додається до очікуваної вартості тотожного предмета закупівлі (тотожних предметів закупівель), закупівля яких була здійснена, а замовник обирає вид закупівлі такого предмета закупівлі з урахуванням вартісних меж, визначених цими особливостями.
А отже при визначенні потреби додатковою, замовнику слід забезпечити дотримання наступних ознак:
- виникла додаткова потреба, тобто наявний саме додатковий обсяг потреби, а не такий, що виник наприклад внаслідок зменшення обсягів або розірвання попередніх договорів;
- замовник не міг передбачити таку потребу на момент здійснення закупівлі за тотожним предметом закупівлі;
- тотожний предмет закупівлі;
- за таким предметом закупівлі, закупівля вже була здійснена;
- попередня закупівля була здійснена у поточному році.
Позиція Мінекономіки щодо визначення предмета закупівлі новим
Численна кількість замовників при визначенні додаткової потреби, керуються роз’ясненнями наведеними у Листі щодо планування. При цьому аналізуючи норми пункту 4 Положення про Міністерство економіки, довкілля та сільського господарства України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21.07.2025 № 903, Мінекономіки відповідно до покладених на нього завдань:
(...) 113) надає узагальнені відповіді рекомендаційного характеру щодо застосування законодавства у сфері публічних закупівель;
114) надає безоплатні консультації рекомендаційного характеру з питань публічних закупівель на інформаційному ресурсі.
Також аналізуючи судові рішення вбачається, що листи Мінекономіки не є джерелом права і не є обов’язковим для застосування судом, адже несуть виключно рекомендаційний характер. Окрім того, у разі посилання на листи Мінекономіки при розгляді спору в суді, останні вважають, що таке посилання є некоректним, адже Закон України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) має вищу юридичну силу і в даному випадку підлягає однозначному і прямому застосуванню, що підтверджується наступною практикою.
Разом з тим, зміст Листа про планування зводиться до переліку випадків, в яких замовник може вважати предмет закупівлі новим. Такими випадками на думку Мінекономіки є:
- виникнення нової чи додаткової потреби у товарах, роботах чи послугах, яку замовник не міг передбачити;
- виділення додаткових коштів;
- перерозподілу коштів, зекономлених внаслідок проведення процедур закупівель;
- перерозподілу коштів зекономлених у разі зміни ціни договору про закупівлю в бік зменшення;
- перерозподілу коштів, які було заплановано на закупівлю іншого(их) предмету(ів) закупівлі або фінансування інших видатків;
- відміни закупівлі або визнання її такою, що не відбулась / неукладення договору про закупівлю за результатами проведення закупівлі та необхідності здійснення нової закупівлі;
- розірвання договору про закупівлю та необхідності здійснення нової закупівлі;
- інших подібних випадках.
Тож на думку Мінекономіки, за наведеними випадками такий предмет закупівлі (у новоствореному чи відредагованому рядку річного плану) вважатиметься новим предметом закупівлі. При цьому вид закупівлі для такого предмету закупівлі повинен визначатись замовником з урахуванням очікуваної вартості додаткової потреби та вартісних меж, визначених Законом із врахуванням Особливостей.
Тож аналізуючи зазначений Лист про планування, можна побачити чималий перелік таких випадків, який до того ж є невичерпним. При цьому лише один із зазначених випадків може розглядатись як підстава для визначення потреби додатковою, але виключно за умов одночасної наявності й усіх інших вищезгаданих ознак додаткової потреби. Відповідно всі інші підстави не призводять до визначення потреби додатковою, адже не визначені ані Законом, ані Особливостями. Розглянемо кожен з таких випадків більш детально.
Аналіз кожного з випадків, відображених в Листі про планування, на прикладах
Випадок 1. Виникнення нової чи додаткової потреби у товарах, роботах чи послугах, яку замовник не міг передбачити.
Основний нюанс в даному випадку полягає у наявності саме додаткової, нової потреби в обсягах закупівлі товарів / робіт / послуг, яку не міг замовник передбачити при плануванні та проведення попередньої закупівлі. Що мається на увазі? Визначаючи свою потребу у товарах, роботах та послугах на наступні періоди, замовники як правило аналізують потреби попередніх періодів, в тому числі щодо обсягів потенційних потреб. Проте нагадуємо, що виключна наявність нової потреби не дозволяє замовнику скористатись нормами абзацу 3 пункту 15 Особливостей – для цього мають бути виконані одразу всі ознаки, відображені в положеннях даної норми.
Приклад 1. Замовник здійснив закупівлю річної потреби електричної енергії. У серпні поточного року, на баланс замовнику передають додатковий об’єкт, який також потрібно забезпечити певним обсягом електричної енергії до кінця поточного року. Звичайно замовнику потрібно проаналізувати та спрогнозувати потребу в кількості кіловат-годин, які необхідно закупити, та визначити орієнтовану вартість закупівлі на дату виникнення такої потреби.
Припустимо, що замовник на початку року не знав про вищезгадану ситуацію, а сама потреба і справді є додатковою. В такому разі доцільно обирати вид закупівлі із врахуванням наступних вартісних меж, визначених Особливостями для товарів, а саме:
- до 100 тис. грн. – здійснюється закупівля без застосування електронної системи закупівлі або шляхом використання електронного каталогу;
- дорівнює або перевищує 100 тис. грн – задоволення потреби відбувається шляхом оголошення відкритих торгів із врахуванням Особливостей та / або здійснення запиту пропозицій постачальників або оголошення відкритих торгів із публікацією англійською мовою.
Приклад 2. Замовником здійснено закупівлю послуг з харчування для потреб закладу освіти. Впродовж року вартість таких послуг зросла, тож аби вміститись в наявне фінансування, сторони під час укладення додаткової угоди вирішили зменшити обсяг закупівлі. В жовтні замовник оголошує закупівлі на ту кількість послуг з харчування, на яку було зменшено наявний договір про закупівлю. А відтак дана потреба не буде додатковою в розумінні абзацу 3 пункту 15 Особливостей, адже про потребу було відомо завчасно.
Випадок 2. Замовнику надали додаткові кошти.
Повертаючись до норм абзацу 3 пункту 15 Особливостей можна зрозуміти, що додатково виділені кошти не є новим предметом закупівлі. Більше того жодна з ознак додаткової потреби не виділяє джерело фінансування закупівлі. А отже виділення додаткових коштів жодним чином не впливає на появу додаткової потреби.
Приклад. Річна потреба замовника у пальному 20 тис. л. на очікувану вартість понад 1,5 млн грн. Водночас, замовнику на початку року виділили лише 1 млн грн. Тож як правило, замовники здійснюють закупівлю на ту частину потреби, на яку наразі вистачає коштів, та укладають відповідний договір. Через 2 місяці на залишок потреби у пальному виділяють додаткові кошти, які замовник помилково сприймає як новий предмет закупівлі. Проте, замовники забувають той факт, що іноді потреба не тотожна з поняттям обсяг закупівлі, адже замовник не завжди має змогу задовольнити річну потребу повністю. Тож в такому випадку, використовуючи додатково виділені кошти, замовнику варто врахувати вартість річної потреби та обрати відповідний вид закупівлі.
Випадок 3. Перерозподілу коштів, зекономлених внаслідок проведення процедур закупівель.
Перерозподіл коштів та їх економія під час проведення закупівель зустрічаються у закупівельній діяльності постійно, проте їх також не можна вважати додатковою потребою. Адже Особливості чітко визначають конкретні ознаки додаткової потреби, в яких відсутні перерозподіл коштів та / або зекономлені кошти внаслідок проведення процедур закупівель.
Приклад. Замовником здійснено закупівлю продуктів харчування на суму 420 тис. грн, внаслідок чого укладено договір про закупівлю на суму 380 тис. грн. Таким чином у замовника виникла економія 40 тис. грн. Також, замовником було проведено відкриті торги на закупівлю електричної енергії на суму затверджених видатків, а саме на 800 тис. грн. При цьому річна потреба складає 840 тис. грн, тобто замовник не здійснив закупівлю необхідного річного обсягу кВт.год електричної енергії на поточний рік. Враховуючи, що за результатами закупівлі продуктів харчування виникла економія коштів в сумі 40 тис. грн, замовник приймає рішення спрямувати дані кошти на закупівлю необхідного обсягу кВт.год електричної енергії. Обираючи вид закупівлі електричної енергії замовник враховує очікувану вартість річної потреби в даному предметі закупівлі, тому проводить запит пропозицій постачальників або відкриті торги у порядку визначеному Особливостями.
Випадок 4. Перерозподілу коштів зекономлених у разі зміни ціни договору про закупівлю в бік зменшення / перерозподілу коштів, які було заплановано на закупівлю іншого(их) предмету(ів) закупівлі або фінансування інших видатків.
Даний випадок схожий із попереднім. Тому перерозподіл коштів, зекономлених у разі зміни ціни договору про закупівлю в бік зменшення / перерозподіл коштів, які було заплановано на закупівлю іншого(их) предмету(ів) закупівлі або фінансування інших видатків, не можна вважати додатковою потребою.
Випадок 5. Відміна закупівлі або визнання її такою, що не відбулась / неукладення договору про закупівлю за результатами проведення закупівлі.
Аналізуючи даний випадок варто нагадати, що Особливостями визначено підставу для укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів у порядку визначеному Особливостями та / або використання електронного каталогу для закупівлі товару у разі, якщо було відмінено відкриті торги через відсутність учасника процедури закупівлі (учасників процедури закупівлі), у тому числі за лотом. Тому замовник може задовольнити свою потребу шляхом укладення «прямого» договору про закупівлю за виключенням.
Якщо ж відкриті торги у порядку визначеному Особливостями відмінені з інших підстав, то замовник має повторно їх оголосити або якщо мова йде про закупівлю товарів – як альтернативу провести запит пропозицій постачальників. Адже Особливостями забороняється придбання замовниками товарів, робіт і послуг до / без проведення процедури закупівлі відкриті торги / використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до / без проведення процедури закупівлі відкриті торги / використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями (крім випадків, передбачених пунктами 9 і 13 цих особливостей).
Відповідно відміна закупівлі або визнання її такою, що не відбулась / неукладення договору про закупівлю за результатами проведення закупівлі не слід прирівнювати до наявності додаткової потреби.
Приклад. Замовник проводив закупівлю товару – захисного взуття (код ЄЗС ДК 021:2015 - 18830000-6 Захисне взуття) на очікувану вартість 300 тис. грн і закупівля була відмінена. Що ж потрібно з’ясувати замовнику? З яких підстав було відмінено процедуру та чи у подальшому виникає необхідність закупівлі тієї ж потреби? Якщо потреба збереглася, то наступний крок замовника – це обрати вид закупівлі враховуючи положення Особливостей:
Варіант дій замовника № 1. Якщо відмінено відкриті торги через відсутність учасника процедури закупівлі (учасників процедури закупівлі), у тому числі за лотом, то замовник має право укласти «прямий» договір про закупівлю із застосуванням норм підпункту 6 пункту 13 Особливостей. Проте предмет закупівлі, його технічні, кількісні та якісні характеристики, проект договору про закупівлю, а також вимоги до суб’єкта, з яким укладається договір про закупівлю, не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації (крім вимог, визначених пунктом 47 цих особливостей), та сума договору про закупівлю не може перевищувати очікувану вартість предмета закупівлі, зазначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, які відмінено через відсутність достатньої кількості учасників процедури закупівлі (учасника процедури закупівлі), з урахуванням прийнятного відсотка перевищення ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі над очікуваною вартістю предмета закупівлі, якщо такий прийнятний відсоток був зазначений у тендерній документації.
Варіант дій замовника № 2. Якщо закупівля відмінена з інших причин, у такому випадку замовник повторно оголошує закупівлю, базуючись на нормах пункту 10 Особливостей. В тому числі якщо замовник відміняє відкриті торги у разі: відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг; неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень; скорочення обсягу видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт чи послуг; коли здійснення закупівлі стало неможливим внаслідок дії обставин непереборної сили; подання для участі у відкритих торгах, передбачених абзацом другим пункту 25 цих особливостей, менше двох тендерних пропозицій.
Випадок 6. Необхідність здійснення нової закупівлі після розірвання договору про закупівлю.
Що ж, у разі розірвання договору про закупівлю (незалежно від того хто ініціював таке розірвання), замовник має врахувати, що у разі розірвання такого договору річна потреба у закупівлі товару, послуги чи роботи не зникає.
Приклад: Замовник здійснив закупівлю електричної енергії на суму 450 тис. грн. Через певний час постачальник виявив намір розірвати договір про закупівлю. Відповідно до умов договору про закупівлю замовником використано електричну енергію на суму 360 тис. грн. Враховуючи потребу, в замовника виникає необхідність здійснити закупівлю електричної енергії на суму 90 тис. грн. В даному випадку замовнику при обранні виду закупівлі слід орієнтуватись на вартісні межі річної потреби в закупівлі електричної енергії, тобто слідувати вимогам пункту 10 Особливостей та здійснювати закупівлю, шляхом використання електронної системи закупівель: або шляхом здійснення запиту пропозицій постачальників, або шляхом оголошення відкритих торгів із врахуванням Особливостей.
Підсумки
Для того, щоб визначити чи є у замовника додаткова потреба, необхідно дати відповідь на 4 питання:
| Питання | Відповідь |
| Чи виникла саме додаткова потреба? | Так |
| Чи міг замовник її передбачити на момент здійснення закупівлі за тотожним предметом закупівлі? | Ні |
| Чи була здійснена закупівля за таким предметом закупівлі? | Так |
| Чи була проведена попередня закупівля у поточному році? | Так |
Якщо відповіді збігаються із вищезазначеними, тоді у вас дійсно виникла додаткова потреба. Якщо ж відповіді відрізняються – керуємося річною потребою. Відповідно при визначенні потреби додатковою, рекомендуємо в першу чергу враховувати положення абзацу 3 пункту 15 Особливостей, а лист Мінекономіки щодо планування № 3304-04/54160-06 від 03.09.2020 сприймати виключно як рекомендації, а не законодавчі підстави для дій замовника.