Досить часто певна частина замовників стикаються із ситуаціями, коли постачальники, як правило, суб’єкти природних монополій, пропонують на початку нового року не проводити нову закупівлю, а продовжити співпрацю шляхом укладення додаткової угоди до вже існуючого договору.
Однак з огляду на положення закупівельного законодавства, яке містить чимало приписів та обмежень при здійсненні закупівель, виникає питання: чи може додаткова угода сама по собі бути підставою для здійснення нової закупівлі та чи відповідає такий підхід вимогам законодавства у сфері публічних закупівель.
Що таке додаткова угода?
Правове регулювання додаткової угоди, якою вносяться зміни до договору, визначено статями 651-654 Цивільного кодексу України (далі-ЦКУ).
Зокрема, стаття 651 ЦКУ визначає, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.
Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.
У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Відповідно до частини 2 статті 653 ЦКУ у разі розірвання договору зобов'язання сторін припиняються.
Натомість статті 654 ЦКУ визначає, що зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.
Окрім цього, Верховний суд у постанові № 917/265/18 від 31.05.2021 зазначив, що необхідно розрізняти поняття «додаток до договору» та «додаткову угоду до договору».
Водночас додатковою угодою суд визначив правочин, що вносить зміни до вже існуючого договору. І саме до додаткової угоди можуть застосовуватись вимоги статті 654 ЦКУ, а також положення про нікчемність.
Таким чином, додаткова угода - це правочин, який вносить зміни до вже існуючого договору та укладається за згодою сторін в такій самій формі, що й договір, що змінюється.
В свою чергу, окремі вимоги до укладення додаткових угод та їх публікації містяться в законодавстві з публічних закупівель.
Що таке «закупівля» згідно закупівельного законодавства?
Згідно пункту 3-8 Розділу X Прикінцеві та перехідних положень Закону України «Про публічні закупівлі» (далі-Закон) установити, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні, введеного Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року № 64/2022, затвердженим Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року № 2102-IX, у разі здійснення замовником закупівлі, за умови що вартість закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень, замовник оприлюднює в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, не пізніше ніж через 10 робочих днів з дня укладення такого договору.
Відповідно до абзацу 1 пункту 3 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.
Водночас в преамбулі Закону йдеться, що цей Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об’єднаних територіальних громад.
Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Окрім цього, пункт 25 частини 1 статті 1 Закону визначає, що публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.
Водночас вимоги до проведення окремих видів закупівель визначені в нормах Закону та Особливостей.
Так, пункт 14 Особливостей визначає, що закупівля відповідно до цих особливостей здійснюється замовником на підставі наявної потреби або у разі планової потреби наступного року (планових потреб наступних періодів). Запланована закупівля, незалежно від її вартості, включається до річного плану закупівель замовника відповідно до статті 4 Закону.
Залежно від вартості та предмета закупівлі законодавство передбачає різні способи закупівель: відкриті торги, закупівля шляхом використання електронного каталогу, закупівля без використання електронного каталогу із подальшим оприлюдненням звіту пор укладений договір.
Водночас види закупівель складаються з певних етапів. Зокрема, закупівля відкритих торгів розпочинається з планування та складається з кількох етапів – період подання тендерних пропозицій, розгляд тендерної пропозиції, укладення договору тощо.
При цьому результатом проведення закупівлі є укладення договору про закупівлю.
Чи можна здійснити закупівлю на підставі додаткової угоди?
Положення законодавства з публічних закупівель визначають, що варто вважати публічною закупівлею та містять вимоги до проведення закупівель.
Окрім цього, в окремих нормах закупівельного законодавства визначені вимоги до публікації договору про закупівлю за результатами здійснення закупівель.
Так, відповідно до абзацу 1 пункту 10 Особливостей за результатами здійснення закупівлі шляхом застосування відкритих торгів або шляхом використання електронного каталогу для закупівлі товару відповідно до цього пункту в електронній системі закупівель замовником оприлюднюється договір про закупівлю та додатки до нього відповідно до вимог Закону з урахуванням цих особливостей.
Також, згідно пункту 10 частини 1 статті 10 Закону замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме:
- договір про закупівлю та всі додатки до нього (у тому числі документи, що містять інформацію про ціни на матеріальні ресурси) у машинозчитувальному форматі (у разі оприлюднення договору про закупівлю, зазначеного в абзаці другому частини першої статті 41 цього Закону) - протягом трьох робочих днів з дня його укладення.
Окрім цього, законодавство визначає випадки, при яких необхідно публікувати додаткову угоду при внесенні змін до договору про закупівлю. Зокрема, пункт 20 Особливостей передбачає, що замовник відповідно до вимог Закону з урахуванням цих особливостей обов’язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та/або про ціни на матеріальні ресурси у разі:
- внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених пунктом 19 цих особливостей. До такого повідомлення додаються зміни до договору про закупівлю (у тому числі документи, що містять інформацію про ціни на матеріальні ресурси, в разі зміни цін на них) у машинозчитувальному форматі (у разі внесення змін до договорів, зазначених в абзацах другому, третьому частини першої статті 41 Закону);
- складення договірної ціни, уточненої (узгодженої) відповідно до затвердженої проектної документації до договору про закупівлю, зазначеного в абзаці третьому частини першої статті 41 Закону. До такого повідомлення додається уточнена договірна ціна (у тому числі документи, що містять інформацію про ціни на матеріальні ресурси) у машинозчитувальному форматі.
Аналогічна норма визначена в пункті 11 частини 1 статті 10 Закону - замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме:
повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та/або про ціни на матеріальні ресурси - протягом трьох робочих днів з дня:
- внесення змін до договору про закупівлю у випадках, передбачених частиною п’ятою статті 41 цього Закону. До такого повідомлення додаються зміни до договору про закупівлю (у тому числі документи, що містять інформацію про ціни на матеріальні ресурси, в разі зміни цін на них) у машинозчитувальному форматі (у разі внесення змін до договорів, зазначених в абзацах другому, третьому частини першої статті 41 цього Закону);
- складання договірної ціни, уточненої відповідно до затвердженої проектної документації до договору про закупівлю, зазначеного в абзаці третьому частини першої статті 41 цього Закону. До такого повідомлення додається уточнена договірна ціна (у тому числі документи, що містять інформацію про ціни на матеріальні ресурси) у машинозчитувальному форматі.
Таким чином, законодавство розмежовує:
- договір про закупівлю як результат проведення закупівлі;
- додаткову угоду як правочин про зміну вже існуючого договору.
Висновок
Додаткова угода є правочином, який змінює умови вже укладеного договору, та не є окремим способом здійснення закупівлі.
Тому придбання нових обсягів товарів, робіт чи послуг лише шляхом укладення додаткової угоди свідчитиме про недотримання вимог законодавства у сфері публічних закупівель.