Які порушення встановлювали контролюючі органи щодо документів переможця
2
297
Під час здійснення закупівлі, шляхом використання електронної системи, замовнику доцільно пам’ятати у яких випадках потенційний постачальник товару / надавач послуг / виконавець робіт перебуватиме у статусі учасника, а коли – у статусі переможця закупівлі. Даний аспект має значення і при підтвердженні відсутності підстав для відмови учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах, визначених пунктом 47 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості).
Відповідно до абзацу п’ятнадцятого пункту 47 Особливостей, переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 цього пункту.
Тож пропонуємо ознайомитись із рядом помилок, яких допускаються замовники та переможця процедури закупівлі щодо вищезазначеної норми Особливостей.
Щодо встановлення вимог до переможця закупівлі по пп.3 п.47 Особливостей
Витяг з рішення Хмельницького окружного адміністративного суду по справі № 560/3271/24 від 12.12.2024:
Витяг із рішення суду: Контролюючий орган під час моніторингу встановив, що у пункті 3.5.8 частини п`ятої розділу ІІІ тендерної документації замовником вимагається від переможця надання у строку, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, інформаційної довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, виданої / сформованої не більше трьох місячної давнини відносно дати подання тендерних пропозицій (відповідно до підпункту 3 пункту 47 Особливостей).
При цьому, суд враховує, що з 04.09.2023 Національне агентство з питань запобігання корупції відкрило доступ до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні та пов`язані з корупцією правопорушення.
Тобто, на час оголошення та проведення процедури закупівлі вказаний Реєстр перебував у вільному доступі.
Таким чином, позивач в порушення Особливостей встановив вимогу щодо надання документального підтвердження переможцем тендеру відсутності підстави за підпунктом 3 пункту 47 Особливостей.
Неможливість здійснити пошук інформації у відкритій частині Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, щодо фізичних осіб за такими критеріями пошуку як «місце роботи, посада на час вчинення корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення» не спростовує можливості пошуку інформації про фізичну особу у вказаному Реєстрі за іншими критеріями пошуку (прізвище, ім`я, по батькові; склад корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення; вид покарання (стягнення); спосіб вчинення дисциплінарного корупційного проступку; вид дисциплінарного стягнення).
Згідно норм абзацу п’ятнадцятого пункту 47 Особливостей, замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.
Отже, замовник має право вимагати від переможця закупівлі документального підтвердження відсутності підстав для відмови учаснику (який в даному випадку вже набув статусу переможця) в участі у процедурі закупівлі, лише щодо підпунктів 5, 6 та 12 пункту 47 Особливостей.
Що стосується підтвердження підстави, відображеної у підпункті 3 пункту 47 Особливостей, звертаємо увагу, що наразі доступ до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення залишається відкритим. А тому дії замовника щодо встановлення вимог до переможця закупівлі щодо надання документального підтвердження відсутності підстав для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі у відповідності до підпункту 3 пункту 47 Особливостей слід розцінювати, як порушення законодавчих норм.
Щодо встановлення вимог до переможця закупівлі, не передбачених п.47 Особливостей
Замовником передбачено надання переможцем процедури закупівлі, у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, документів, що зокрема, підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6, 7, 8, 10, 12 п. 47 Особливостей.
В той час як, нормами абзацу 14 пункту 47 Особливостей передбачено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 цього пункту.
Таким чином, з огляду на норми абзацу 14 пункту 47 Особливостей надання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 7, 8, 10 п. 47 Особливостей не передбачено.
З огляду на викладене, Замовником порушено абзац 1 частини 3 статті 22 Закону, а саме: включено до тендерної документації інформацію, вимоги щодо наявності якої не передбачені законодавством.
Пунктом 47 Особливостей чітко визначено перелік підстав, які підтверджує потенційний постачальник товару / надавач послуг / виконавець робіт у статусі переможця: підстави, визначені підпунктами 3, 5, 6 і 12 пункту 47 Особливостей.
Відповідно усі інші підстави для відмови учаснику закупівлі в участі в процедурі закупівлі, відображені у пункті 47 Особливостей, стосуються виключно учасника закупівлі та не розповсюджуються на випадки, коли такий учасник набуває статусу переможця процедури закупівлі.
Щодо відсутності «документів переможця» в електронній системі закупівель
Імперативною нормою пункту 47 Особливостей №1178 визначено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику саме шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 цього пункту, а отже викладене у поясненні Замовника не спростовує факту не виконання ТОВ «Цифрова Україна», як переможцем досліджуваної процедури закупівлі, вимог пункту 47 Особливостей №1178 у спосіб, визначений у Додатку №2 до тендерної документації Замовника.
Відповідно до підпункту 3 пункту 44 Особливостей №1178 замовник зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію у разі, коли переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 пункту 47 цих особливостей.
Проте, на порушення норм підпункту 3 пункту 44 та, відповідно, пункту 3 Особливостей №1178, Замовником не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Цифрова Україна» (яким як переможцем тендеру не оприлюднено в електронній системі закупівель у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 пункту 47 Особливостей №1178), а укладено з ним договір.
Наголошуємо, що звертаючись до норм пункту 44 Особливостей, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли:
учасник процедури закупівлі підпадає під підстави, встановлені пунктом 47 цих особливостей – у відповідності до абзацу другого підпункту 1 пункту 44 Особливостей;
переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 пункту 47 цих особливостей – у відповідності до абзацу третього підпункту 3 пункту 44 Особливостей.
Тобто законодавство чітко розділяє підстави, коли можна відхилити учасника процедури закупівлі, а коли – саме переможця. І відповідно ненадання переможцем закупівлі «документів переможця», шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель у визначені законодавством терміни, призводить до обов’язку замовника відхилити переможця процедури згідно абзацу третього підпункту 3 пункту 44 Особливостей.
Щодо відповідальності замовника за нездійснення перевірки наявності та відповідності документів переможця
Витяг з рішення Київського окружного адміністративного суду по справі № 320/15062/24 від 13.11.2024:
Витяг із рішення суду: Відповідно до протоколу від 19.12.2023 за №210 щодо прийняття рішення уповноваженою особою ОСОБА_1 про визначення ФОП ОСОБА_3 переможцем процедури закупівлі та про намір укласти з ним договір про закупівлю, оприлюднений в електронній системі закупівель 19.12.2023, повідомлення про намір укласти договір, оприлюднене в електронній системі закупівель 19.12.2023, та укладено договір на закупівлю товару (комп`ютерного обладнання) від 25.12.2023 за №1.
Відповідно до п.2.11 Положення про уповноважену особу, затвердженого розпорядженням від 11.01.2022 №12 р уповноважена особа несе персональну відповідальність за прийняті нею рішення і вчинені дії (бездіяльність) відповідно до законів України.
Уповноважена особа ОСОБА_1 підтвердила дані обставини та вказала, що дійсно нею не перевірені документи/або інформації, які надавалися переможцем процедури закупівлі у строк, що не перевищує 4 дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю. Причина помилки-значне навантаження на кінець року.
За таких обставин Замовнику в порушення вимог абзацу третього підпункту третього пункту 44 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_3 , який не надав у спосіб, зазначеній в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 5,12 Особливостей.
При цьому, суд враховує, що згідно Інформаційної довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, відомості стосовно ОСОБА_3 , код НОМЕР_1 , відсутні.
Відповідно до Витягу з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості», ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 на території України станом на 03.02.2024 до кримінальної відповідальності не притягувався, незнятої чи непогашеної судимості не має та в розшуку не перебуває.
Матеріальна шкода зазначеним правопорушенням не заподіяна.
За таких обставин, в діях ОСОБА_1 наявний склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 164-14 КУпАП.
Разом із тим, вирішуючи питання про накладення адміністративного стягнення за вчинення правопорушення, суд керується вимогами ст.ст.23,33 КУпАП, в силу яких стягнення є мірою відповідальності і застосовується з метою виховання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, поваги до правил співжиття, в дусі додержання законів України, а також запобігання вчиненню нових правопорушень як самим порушником, так і іншими особами.
При накладенні стягнення враховуються характер вчиненого правопорушення, особа порушника, ступінь його вини, майновий стан, обставини що пом`якшують і обтяжують відповідальність.
Відповідно до вимог ст. 22 КУпАП при малозначності вчиненого правопорушення орган, посадова особа, уповноважені вирішувати справу, можуть звільнити порушника від адміністративної відповідальності і обмежитись усним зауваженням.
Після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, обов’язком переможця є завантажити в електронну систему закупівель «документи переможця». Проте це жодним чином не звільняє замовника від обов’язку перевірити відсутність підстав для відмови учаснику в участі в процедурі закупівлі у відповідності до абзацу п’ятнадцятого пункту 47 Особливостей.