Як встановити вимогу в тендерній документації щодо надання учасниками ліцензії?

Укласти договір із надавачем послуг / постачальником товару / виконавцем робіт для певних предметів закупівлі замовники можуть при наявності у них дозвільних документів, зокрема ліцензій, оскільки відповідно до частини 2 статті 227 Цивільного кодексу України правочин юридичної особи, вчинений нею без відповідного дозволу (ліцензії), може бути визнаний судом недійсним.

Тому замовники намагаються ще при проведенні закупівлі, наприклад, при проведенні закупівлі відкритих торгів переконатись, що в учасника є в наявності ліцензія.

Водночас перевірити наявність в учасника ліцензії замовники можуть шляхом встановлення відповідної вимоги в тендерній документації.

Однак встановлюючи вимоги в тендерній документації, які стосуються ліцензії, замовникам слід враховувати приписи закупівельного законодавства, які в окремих випадках забороняють вимагати від учасника подання в складі тендерної пропозиції певних документів, які є публічною інформацією та оприлюднюється у формі відкритих даних.

Тому далі розглянемо особливості встановлення вимог в тендерній документації щодо наявності ліцензій.

Правове регулювання ліцензійної діяльності

Правове регулювання ліцензійної діяльності здійснюється кількома нормативно-правовими актами, основним з яких є Закон України «Про ліцензування видів господарської діяльності» (далі – Закон про ліцензування).

Згідно Закону про ліцензування ліцензія - це право суб’єкта господарювання на провадження виду господарської діяльності або частини виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню.

Водночас, в частині 2 статті 2 Закону про ліцензування визначено перелік видів господарської діяльності, на які не поширюється дія цього Закону, та які моужть виступати предметами закупівель:

4) діяльність у сфері електроенергетики, що здійснюється відповідно до законів України «Про ринок електричної енергії», «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг»;

5) діяльність на ринку природного газу, що здійснюється відповідно до законів України «Про ринок природного газу», «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг»;

…

7) централізоване водопостачання та централізоване водовідведення, ліцензування яких здійснює Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, відповідно до законів України «Про питну воду та питне водопостачання», «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг»;

8) виробництво теплової енергії, транспортування теплової енергії магістральними і місцевими (розподільними) тепловими мережами, постачання теплової енергії, ліцензування якої здійснює Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, відповідно до Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг».

Окрім цього, правове регулювання ліцензійної діяльності здійснюється також іншими нормативно-праоввими актами:

• Постановою Кабміну від 18 березня 2022 р. № 314 «Деякі питання забезпечення провадження господарської діяльності в умовах воєнного стану»;
• Постановою Кабміну від 23.11.2016 № 852 «Деякі питання ліцензування господарської діяльності з надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення»;
• Постановою Кабміну «Про затвердження Ліцензійних умов провадження охоронної діяльності» від 18.11.2015 р. № 960.

Також варто зазначити, що частина 2 статті 2 Закону про ліцензування визначає види господарської діяльності, зокрема якими є комунальні послуги, на які не поширюється дія цього Закону, і відповідно правове регулювання таких видів господарської діяльності здійснюється окремими нормативно-правовими актами.

Яким чином визначити вимоги в тендерній документації щодо надання ліцензій?

Особливості правового регулювання формування тендерної документації визначені нормами Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі — Особливості) та статтею 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі-Закон).

Так, згідно пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частина 4 статті 22 Закону передбачає, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Окрім цього, подібна норма визначена пунктом 47 Особливостей - замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та / або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

Тому необхідно з’ясувати чи є інформація про наявність ліцензій публічною, і яку можуть замовники перевірити самостійно.

Тут звернемось до частини 1 статті 11 Закону про ліцензування, яка визначає, що здобувач ліцензії подає до органу ліцензування заяву про отримання ліцензії за визначеною ліцензійними умовами формою.

Відповідно до частини 1 статті 13 Закону про ліцензування орган ліцензування після встановлення відсутності підстав для залишення заяви про отримання ліцензії без руху, без розгляду або закриття провадження розглядає її з метою встановлення відсутності або наявності підстав для відмови у видачі ліцензії шляхом аналізу підтвердних документів та одержання інформації з державних паперових та електронних інформаційних ресурсів.

Частина 9 статті 13 Закону про ліцензування визначає, що рішення про видачу ліцензії набирає чинності з дня доведення такого рішення до відома ліцензіата шляхом внесення запису про нього до ліцензійного реєстру та оприлюднення на офіційному веб-сайті органу ліцензування наступного робочого дня після його прийняття.

Водночас стаття 18 Закону про ліцензування визначає, що порядок формування, ведення ліцензійного реєстру та перелік відомостей, що містяться в ліцензійному реєстрі, встановлюються Кабінетом Міністрів України. Ліцензійний реєстр є відкритим.

Відомості з ліцензійних реєстрів та Реєстру розгляду скарг здобувачів ліцензії, ліцензіатів на дії (бездіяльність) органу ліцензування щодо порушення законодавства у сфері ліцензування відображаються в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань в обсягах та відповідно до вимог Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб - підприємців та громадських формувань».

Окрім цього, діюче законодавство не передбачає видання окремого документа – ліцензії, в якій визначена інформація про види господарської діяльності, які можуть здійснювати суб’єкти господарювання.

Наприклад, далі можна ознайомитися із інформацією про ліцензії для певних видів господарської діяльності, які оприлюднені у формі відкритих даних:

• надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення: https://dsns.gov.ua/uk/licenzuvannya;
• будівництво об’єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об’єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками, за переліком видів робіт, що визначається Кабінетом Міністрів України, - з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності»: https://e-construction.gov.ua/licensees;

• охоронна діяльність: https://mvs.gov.ua/licenzuvannia-ta-provedennia-zaxodiv-derzavnogo-nagliadu-kontroliu/licenzuvannia/licenziinii-rejestr-oxoronna-diialnist;
• діяльність з виробництва, ремонту, торгівлі вогнепальною зброєю та боєприпасами, спеціальними засобами: https://mvs.gov.ua/licenzuvannia-ta-provedennia-zaxodiv-derzavnogo-nagliadu-kontroliu/licenzuvannia/licenziinii-rejestr-diialnist-z-virobnictva-remontu-torgivli-vognepalnoiu-zbrojeiu-ta-bojepripasami-specialnimi-zasobami.

Водночас під час формування тендерної документації замовникам необхідно враховувати вимоги щодо недискримінації учасників. З цією метою доцільно передбачати можливість подання у складі тендерної пропозиції ліцензій, виданих у паперовій формі. Такий підхід є важливим для тих учасників, які отримали відповідні ліцензії до запровадження практики підтвердження ліцензування шляхом оприлюднення інформації у ліцензійних реєстрах. Відтак надання можливості підтверджувати право на провадження відповідного виду господарської діяльності як документом у паперовій формі, так і інформацією з ліцензійного реєстру дозволяє забезпечити рівні умови участі у процедурі закупівлі та уникнути встановлення потенційно дискримінаційних вимог у тендерній документації.

Ще однією важливою обставиною, яку слід врахувати при формуванні тендерної документації є те, що розглянуті норми Закону про ліцензування не поширються на певні види господарської діяльності, які визначені в частині 2 статті 2 Закону про ліцензування. І відповідно для таких видів господарської діяльності не передбачено створення реєстрів. Однак рішення органів, які видають ліцензії, публікуються на їх вебсайтах.

Тому при формуванні вимоги тендерної документації, в частині надання ліцензій, слід врахувати дані обставини.

Окрім цього, формуючи вимогу в тендерній документації замовникам потрібно взяти до уваги, що в період воєнного стану суб’єкти господарювання замість ліцензії на провадження певних видів господарської діяльності можуть отримувати декларації про провадження господарської діяльності, особливості надання та вимоги до яких визначені постанови Кабінету Міністрів України від 18 березня 2022 р. № 314 «Перелік видів господарської діяльності, які не можуть провадитися на підставі подання декларації в умовах воєнного стану» і на підставі них здійснювати господарську діяльність, яка підлягає ліцензуванню.

Таким чином, з огляду на вище розглянуте, вимога в тендерній документації про наявність ліцензій може бути сформована наступним:

Учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати один із документів, що підтверджує право на провадження виду господарської діяльності, який є предметом закупівлі (у разі якщо отримання такого документа передбачено законодавством):

• ліцензію на провадження відповідного виду господарської діяльності; та/або
• рішення (наказ, постанова тощо) органу ліцензування про видачу ліцензії; та/або
• декларацію про провадження господарської діяльності.

У разі якщо інформація про наявність ліцензії міститься у відкритому ліцензійному реєстрі, замовник перевіряє таку інформацію самостійно за посиланням: ___ (вказати посилання на реєстр).

Підсумки

1. Ліцензія - це право суб’єкта господарювання на провадження виду господарської діяльності або частини виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню.
2. При формуванні вимог в тендерній документації, які стосуються наявності в учасників ліцензій, замовникам слід врахувати, що інформація про ліцензії суб’єктів господарювання є публічною інформацією та оприлюднюється у формі відкритих даних, зокрема у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним. Тому замовники не повинні вимагати документального підтвердження наявності ліцензії, оскільки така вимога буде суперечити вище розглянутим нормам, окрім випадків, коли інформація про наявність ліцензій не оприлюднена у формі відкритих даних.