Як визначити які умови договору про закупівлю є істотними, а які ні?

Укладаючи договір за результатами публічних закупівель замовники та учасники повинні враховувати норми цивільного та господарського законодавства, а також вимоги законодавства з публічних закупівель. Так, укладаючи договір про закупівлю сторонам такого договору потрібно пам’ятати, що законодавство з публічних закупівель містить обмеження щодо внесення змін до істотних умов договору про закупівлю. Водночас обмежень щодо внесення змін до неістотних умов договору про закупівлю законодавство не містить.

Тому сторонам договору про закупівлю потрібно розділяти істотні та неістотні умови договору про закупівлю. В даній статті визначимо, які умови слід відносити до істотних, а які до неістотних умов договору про закупівлю.

Так, пунктом 17 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) визначено, що договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин 3-5, 7-9 статті 41 Закону, та цих особливостей.

Забороняється укладення договорів про закупівлю, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до / без проведення відкритих торгів / використання електронного каталогу, крім випадків, передбачених цими особливостями.

Відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Згідно з пунктом 19 Особливостей істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпункту 13 пункту 13 Особливостей) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та / або строку виконання зобов’язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв’язку з зміною ставок податків і зборів та / або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та / або пільг з оподаткування, а також у зв’язку з зміною системи оподаткування пропорційно до зміни податкового навантаження внаслідок зміни системи оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку «на добу наперед», що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв’язку із застосуванням положень частини 6 статті 41 Закону.

Як бачимо, Особливості не дають відповіді на питання, що слід вважати істотними та неістотними умовами договору про закупівлю. Тому звернемось до цивільного та господарського законодавства.

Загальні істотні умови договору про закупівлю

Статтею 638 Цивільного кодексу України (далі – ЦКУ) визначено, що договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Відповідно до статті 180 Господарського кодексу України (далі – ГКУ) зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства.

Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

При укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Як бачимо, ЦКУ та ГКУ визначає істотні умови договору. Але важливо звернути увагу на те, що сторони мають передбачити в умовах договору про закупівлю перелік його істотних умов, адже в іншому випадку усі умові договору про закупівлю будуть вважатися істотними. Такого висновку можна дійти проаналізувавши норми ЦКУ та ГКУ, так як укладаючи договір про закупівлю сторони (замовник та переможець / постачальник товару / надавач послуг / виконавець робіт) погоджують умови такого договору шляхом його підписання.

При цьому, неістотними умовами договору слід вважати ті умови, які безпосередньо не визначені як істотні, тобто всі решту умови договору про закупівлю. Зокрема, з вище наведених норм ЦКУ та ГКУ можна вважати, що до істотних умов договору про закупівлю варто відносити:

• предмет;
• ціну;
• строк дії договору;
• умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду;
• умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Відповідно всі решта умови договору слід вважати неістотними, за умови визначення у договорі про закупівлю переліку істотних умов. Наприклад, такими умовами можна вважати:

• місце поставки товару;
• порядок приймання товару;
• відповідальність сторін договору;
• умови оплати договору тощо.

Спеціальні істотні умови договору про закупівлю

В той же час, сторонам договору про закупівлю також варто враховувати, що певні договори містять окремі (спеціальні) істотні умови. Зокрема, до таких належать договір постачання електричної енергії. Так, згідно з пунктом 3.2.7. Правил роздрібного ринку електричної енергії договір про постачання електричної енергії споживачу містить такі істотні умови:

1) загальні положення;

2) предмет договору;

3) умови постачання;

4) якість постачання електричної енергії;

5) ціна та / або порядок її розрахунку, порядок обліку та оплати електричної енергії;

6) права та обов'язки споживача;

7) права і обов'язки електропостачальника;

8) відповідальність сторін;

9) порядок зміни електропостачальника;

10) порядок врегулювання спорів;

11) умови форс-мажорних обставин;

12) строк дії договору;

13) реквізити сторін;

14) порядок організації комерційного обліку електричної енергії та надання даних комерційного обліку електричної енергії відповідно до забезпечення послуг комерційного обліку;

15) інші умови.

Також постановою Кабміну від 01.08.2005 № 668 «Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» визначено істотні умови договору підряду. Зокрема, в даній постанові визначено, що істотні умови — умови договору, визнані істотними за законом і необхідні для договорів підряду в будівництві, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін досягнуто згоди. Істотними умовами договору підряду є:

1) найменування та реквізити сторін;

2) місце і дата укладення договору підряду;

3) предмет договору підряду;

4) договірна ціна;

5) строки початку та закінчення робіт (будівництва об'єкта);

7) права та обов'язки сторін;

8) порядок забезпечення виконання зобов'язань за договором підряду;

9) умови страхування ризиків випадкового знищення або пошкодження об'єкта будівництва;

10) порядок забезпечення робіт проектною документацією, ресурсами та послугами;

11) порядок залучення субпідрядників;

12) вимоги до організації робіт;

13) порядок здійснення замовником контролю за якістю ресурсів;

14) умови здійснення авторського та технічного нагляду за виконанням робіт;

15) джерела та порядок фінансування робіт (будівництва об'єкта);

16) порядок розрахунків за виконані роботи;

17) порядок здачі-приймання закінчених робіт (об'єкта будівництва);

18) гарантійні строки якості закінчених робіт (експлуатації об'єкта будівництва), порядок усунення недоліків;

19) відповідальність сторін за порушення умов договору підряду;

20) порядок врегулювання спорів;

21) порядок внесення змін до договору підряду та його розірвання.

Відповідно в даних випадках неістотними умовами договору будуть всі інші умови, які не визначені як істотні, за умови, що сторонами визначено чіткий перелік істотних умов у такому договорі про закупівлю.

Приклади визначення істотних умов договору про закупівлю

Приклад 1

Договір поставки. За договором поставки одна сторона - постачальник зобов'язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов'язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму. Якщо аналізувати норми Господарського кодексу, то істотні умови договору поставки визначенні у статтях 265-271 даного кодексу. Істотні умови такого договору є:

• предмет, якість та асортимент: предметом поставки є визначені родовими ознаками продукція, вироби з найменуванням, зазначеним у документації до зразків (еталонів), прейскурантах чи товарознавчих довідниках. Предметом поставки можуть бути також продукція, вироби, визначені індивідуальними ознаками. Загальна кількість товарів, що підлягають поставці, їх часткове співвідношення (асортимент, сортамент, номенклатура) за сортами, групами, підгрупами, видами, марками, типами, розмірами визначаються специфікацією за згодою сторін, якщо інше не передбачено законом;
• строк та порядок поставки: договір поставки може бути укладений на один рік, на строк більше одного року (довгостроковий договір) або на інший строк, визначений угодою сторін. Якщо в договорі строк його дії не визначений, він вважається укладеним на один рік. У разі якщо сторонами передбачено поставку товарів окремими партіями, строком (періодом) поставки продукції виробничо-технічного призначення є, як правило, квартал, а виробів народного споживання, як правило, - місяць. Сторони можуть погодити в договорі також графік поставки (місяць, декада, доба тощо). У договорі поставки за згодою сторін може бути передбачений порядок відвантаження товарів будь-яким видом транспорту, а також вибірка товарів покупцем;
• якість товарів, що поставляються: якість товарів, що поставляються, повинна відповідати стандартам, технічним умовам (у разі наявності), іншій технічній документації, яка встановлює вимоги до їх якості, або зразкам (еталонам), якщо сторони не визначать у договорі більш високі вимоги до якості товарів. Номери та індекси стандартів, технічних умов (у разі наявності) або іншої документації про якість товарів зазначаються в договорі. Якщо вказану документацію не опубліковано у загальнодоступних виданнях, її копії повинні додаватися постачальником до примірника договору покупця на його вимогу. У разі відсутності в договорі умов щодо якості товарів остання визначається відповідно до мети договору або до звичайного рівня якості для предмета договору чи загальних критеріїв якості. Постачальник повинен засвідчити якість товарів, що поставляються, належним товаросупровідним документом, який надсилається разом з товаром, якщо інше не передбачено в договорі;
• гарантії якості товарів. претензії у зв'язку з недоліками поставлених товарів: строки і порядок встановлення покупцем недоліків поставлених йому товарів, які не могли бути виявлені при звичайному їх прийманні, і пред'явлення постачальникові претензій у зв'язку з недоліками поставлених товарів визначаються законодавством відповідно до цього Кодексу.  Стандартами, технічними умовами (у разі наявності) або договором щодо товарів, призначених для тривалого користування чи зберігання, можуть передбачатися більш тривалі строки для встановлення покупцем у належному порядку зазначених недоліків (гарантійні строки).

Сторони можуть погодити в договорі гарантійні строки більш тривалі порівняно з передбаченими стандартами або технічними умовами (у разі наявності). Гарантійний строк експлуатації обчислюється від дня введення виробу в експлуатацію, але не пізніше одного року з дня одержання виробу покупцем (споживачем), а щодо виробів народного споживання, які реалізуються через роздрібну торгівлю, - з дня роздрібного продажу речі, якщо інше не передбачено стандартами, технічними умовами (у разі наявності) або договором. Гарантійний строк придатності та зберігання товарів обчислюється від дня виготовлення товару. Постачальник (виробник) гарантує якість товарів у цілому. Гарантійний строк на комплектуючі вироби і складові частини вважається рівним гарантійному строку на основний виріб, якщо інше не передбачено договором або стандартами, технічними умовами (у разі наявності) на основний виріб. Постачальник (виробник) зобов'язаний за свій рахунок усунути дефекти виробу, виявлені протягом гарантійного строку, або замінити товари, якщо не доведе, що дефекти виникли внаслідок порушення покупцем (споживачем) правил експлуатації або зберігання виробу;

• комплектність товарів, що поставляються: товари повинні поставлятися комплектно відповідно до вимог стандартів, технічних умов (у разі наявності) або прейскурантів. Договором може бути передбачено поставку з додатковими до комплекту виробами (частинами) або без окремих, не потрібних покупцеві виробів (частин), що входять до комплекту. Якщо комплектність не визначено стандартами, технічними умовами (у разі наявності) або прейскурантами, вона в необхідних випадках може визначатися договором. У разі поставки некомплектних виробів постачальник (виробник) зобов'язаний на вимогу покупця (одержувача) доукомплектувати їх у двадцятиденний строк після одержання вимоги або замінити комплектними виробами у той же строк, якщо сторонами не погоджено інший строк. Надалі до укомплектування виробу або його заміни покупець (одержувач) має право відмовитися від його оплати, а якщо товар уже оплачений, вимагати в установленому порядку повернення сплачених сум. У разі якщо постачальник (виробник) у встановлений строк не укомплектує виріб або не замінить його комплектним, покупець має право відмовитися від товару.

Коментар: як вбачається із вимог ГКУ поряд із загальними вимогами такими як предмет (найменування (номенклатура, асортимент)), кількість продукції, вимоги до їхньої якості, ціна договору та строк дії договору, законодавець визначив інші умови, які є істотними для даного виду договору, а саме: строк та порядок поставки, гарантії якості товарів, претензії у зв'язку з недоліками поставлених товарів та комплектність товарів, що поставляються.

У свою чергу норми Цивільного кодексу України, визначають, що до договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін. Із аналізу норм, які визначенні для договорів – купівлі продажу можна виділити окрім тих, що встановленні ГКУ це строк виконання обов’язку передати товар, момент виконання обов’язку продавця передати товар, правові наслідки відмови продавця передати товар, правові наслідки невиконання продавцем обов'язку передати приналежності товару та документи, що стосуються товару, обов'язок продавця зберігати проданий товар, перехід ризику випадкового знищення або випадкового пошкодження товару, правові наслідки порушення умови договору щодо кількості та асортименту товару, строки виявлення недоліків і пред'явлення вимоги у зв'язку з недоліками проданого товару, позовна давність, що застосовується до вимог у зв'язку з недоліками проданого товару, повідомлення продавця про порушення умов договору купівлі-продажу, обов'язок покупця прийняти товар, умови зберігання товару, неприйнятого покупцем, оплата товару, страхування товару.

Дані умов, які визначенні ЦКУ та ГКУ для договору поставки є обов’язковими, та які мають міститися в умовах договору.

Приклад 2.

Договір будівельного підряду. Відповідно до статті 837 ЦКУ за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Окремі положення щодо договору будівельного підряду містяться і в нормах ГКУ, та окрім цього особливості правового регулювання договору будівельного підряду регламентується постановою Кабміну від 01.08.2005 № 668 «Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві», які чітко визначають істотні умови договору щодо яких на вимогу має бути досягнуто згоди.

Детальніше у статті розміщеній на платформі: Договір будівельного підряду в закупівлях.

Коментар: інші умови, які законодавцем не визначенні як «істотні», замовник може вважати такі умови договору про закупівлю як «неістотними», за умови що у такому договорі визначено чіткий перелік істотних умов.

Підсумки

1. Відповідно до цивільного та господарського законодавства до істотних умов договору варто відносити - предмет, ціну, строк дії договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Також до істотних умов договору потрібно відносити, так звані, спеціальні істотні умови договору, які визначені окремими нормативно-правовими актами.
2. Неістотними умовами договору слід вважати всі решта умови договору, які безпосередньо не визначені як істотні, але за умови, що в умовах договору про закупівлю визначено перелік його істотних умов, адже в іншому випадку усі умові договору про закупівлю будуть вважатися істотними.