У висновку про результатами моніторингу закупівлі зазначаються зобов’язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Одним із можливих варіантів зобов'язань, які наразі визначають аудитори, є вжиття заходів для усунення порушень, виявлених в ході моніторингу, шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.
Протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку (частини 8 та 9 статті 8 Закону).
Тож, далі розглянемо варіанти як замовник може розірвати договір та виконати зобов'язання зазначені у висновку.
Відповідно до частини 1 статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
Порядок розірвання договорів врегульовано статтею 651 ЦКУ, яка передбачає три випадки за яких можливе розірвання договору:
- розірвання за згодою сторін;
- розірвання договору за рішенням суду;
- одностороння відмова від договору у повному обсязі, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом.
Розірвання договору про закупівлю за згодою сторін
Розірвання договору про закупівлю за згодою сторін, ніяких додаткових вимог для сторін договору, окрім згоди їх та письмового оформлення, не містить. Оформлюється розірвання договору у тій же формі, що і основний договір - у письмовій формі шляхом укладення додаткової угоди.
За загальним правилом, при розірванні договору сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов’язанням до моменту розірвання договору, однак, у додатковій угоді про розірвання договору сторони можуть передбачити інше.
Які дії та рішення замовника контролюючий орган вважає усуненням порушень, виявлених в результаті моніторингу у разі розірвання замовником договору за згодою сторін
Приклад. За результатами моніторингу закупівлі UA-2025-04-08-006817-a ДАСУ зобов’язує здійснити заходи в установленому законодавством порядку, направлені на усунення порушень, допущених при розгляді тендерних пропозицій, зокрема, шляхом розірвання договору (припинення зобов’язань) з ФОП, з дотриманням статті 188 Господарського кодексу України, статті 651 Цивільного кодексу України.
Замовник, з метою усунення виявлених порушень підвантажує в електронну систему закупівель ДУ про розірвання за взаємною згодою сторін.
ДАСУ через електронну систему закупівель підтверджено факт усунення порушення.
Позиція ДАСУ, якщо замовник лише ініціює розірвання договору про закупівлю та не розриває такий договір протягом строку виконання зобов'язань
Приклад 1. У закупівлі UA-2024-09-19-007868-a як інформацію про усунення порушень замовник надав лист до постачальника про ініціювання розірвання договору про закупівлю. Але до спливу строку п’яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку, коли замовник мав усунути виявлені ДАСУ в ході моніторингу порушення, так і не оприлюднив додаткову угоду про розірвання.
ДАСУ факту усунення порушення не підтверджено. Однак, далі замовник оскаржив висновок до суду. Враховуючи факт оскарження висновку до суду подальших дій щодо притягнення посадових/службових осіб замовника до адміністративної відповідальності ДАСУ не вчинено допоки триває судовий процес.
Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситуації на Clarity App
Приклад 2. У закупівлі UA-2025-01-21-011578-a замовник звернувся за роз'ясненням щодо висновку в порядку, передбаченому частиною 8 статті 8 Закону. Зокрема, замовник зазначає, що зобов’язання щодо усунення порушень законодавства, яке міститься у висновку за результатами моніторингу закупівлі, не поширюється на переможця закупівлі, з яким укладено договір - ТОВ. Замовник вказує, що підрядником ТОВ виконана, прийнята і оплачена замовником частина послуг за договором. Підрядник продовжує надавати послуги з поточного ремонту згідно календарного графіку та умов договору. У зв'язку з чим, у замовника відсутні підстави, передбачені нормами законодавства і умовами договору, для розірвання договору в односторонньому порядку.
Замовник звернувся до ТОВ з питання розірвання договору підряду за згодою сторін. ТОВ надало відповідь, що не вбачає підстав для розірвання договору підряду.
Враховуючи вищевикладене замовник просить надати роз’яснення змісту висновку та зобов’язань замовника, визначених у висновку, а саме: яким чином замовнику виконати зобов'язання щодо усунення порушень законодавства в сфері державних закупівель - розірвати договір (припинити зобов’язання) з ТОВ з дотриманням норм діючого законодавства?
ДАСУ у відповідь на роз'яснення зазначає, що Замовник уклав договір за результатами процедури закупівлі, яка проведена з порушеннями вимог Закону та Особливостей, Управління у Висновку зобов’язало здійснити заходи шляхом розірвання договору (припинення зобов’язань), оскільки договір про закупівлю є результатом процедури закупівлі. ДАСУ при зобов’язанні усунення порушення чітко дотримувалося норм та вимог, установлених Законом, врахувало позицію Верховного Суду та жодним чином не порушила прав та охоронюваних інтересів Замовника. Аналогічні позиції, щодо шляхів усунення порушень висловлені у постановах Верховного Суду від 17.08.2022 у справі № 520/14902/20, від 26.10.2022 у справі № 420/693/21, від 02.11.2022 у справі за № 120/14951/21-а, від 31.01.2023 у справі № 260/2993/21, від 10.11.2022 у справі № 200/10092/20-а, від 17.11.2022 у справі № 620/6135/20.
ДАСУ факту усунення порушення не підтверджено. Однак, далі замовник оскаржив висновок до суду. Враховуючи факт оскарження висновку до суду подальших дій щодо притягнення посадових/службових осіб замовника до адміністративної відповідальності ДАСУ не вчинено допоки триває судовий процес.
Розірвання договору про закупівлю за рішенням суду
Якщо постачальник / виконавець / підрядник не погоджується укласти додаткову угоду про розірвання договору за згодою сторін, замовник може звернутись до суду з відповідними позовними вимогами.
Суд розриває договір на вимогу однієї із сторін, у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Таким чином, сам по собі висновок моніторингу про наявність порушень не є безумовною підставою для задоволення позовних вимог про розірвання договору про закупівлю.
Однак, цей варіант викликає труднощі, коли ДАСУ у висновку моніторингу зобов’язують протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та / або документи, що свідчать про виконання висновку моніторингу. Натомість, судовий розгляд справи про розірвання договору про закупівлю може тривати місяцями та навіть роками. Оскільки замовник не може надати протягом п’яти робочих днів рішення суду про розірвання договору про закупівлю постає питання – які саме документи повинен надати замовник на підтвердження виконання висновку моніторингу?
Також, враховуючи, що суд може відмовити у задоволенні позовних вимог про розірвання договору про закупівлю, не зрозуміло, чи буде за таких умов виконаний висновок моніторингу.
Для відповіді на вищевказані питання, слід звернутись до практики виконання висновку моніторингу, у випадку коли виконавець не погоджується укласти додаткову угоду про розірвання договору про закупівлю, але замовник хоче виконати зобов'язання.
Приклад. За результатами моніторингу закупівлі UA-2024-12-10-021453-a ДАСУ зобов'язує замовника вжити заходів щодо припинення договірних відносин, враховуючи норми договору, Закону, Цивільного та Господарського кодексів України
Замовник скористався своїм правом та звернувся за роз'ясненням щодо механізму усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства щодо припинення договірних відносин враховуючи норми договору, Закону, Цивільного та Господарського кодексів України?
ДАСУ у відповідь на роз'яснення зазначає, що стаття 652 Цивільного кодексу України передбачає наступний алгоритм дій.
У разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов'язання.
Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.
Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов:
- в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане;
- зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися;
- виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору;
- із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.
У разі розірвання договору внаслідок істотної зміни обставин суд, на вимогу будь-якої із сторін, визначає наслідки розірвання договору виходячи з необхідності справедливого розподілу між сторонами витрат, понесених ними у зв'язку з виконанням цього договору.
Зміна договору у зв'язку з істотною зміною обставин допускається за рішенням суду у виняткових випадках, коли розірвання договору суперечить суспільним інтересам або потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом.
Отже, враховуючи викладені законодавчі норми задля усунення порушень, встановлених під час моніторингу процедури, Замовнику слід вжити заходів щодо припинення з ним договірних відносин, в тому числі шляхом звернення до суду. ДАСУ зазначає, що існує практика припинення замовниками договірних відносин на вимогами Держаудитслужби за результатами проведених моніторингів, якими встановлено порушення законодавства про закупівлі. Як приклад, моніторинг UA-M-2024-12-11-000045, проведений управлінням Держаудитслужби в Запорізькій області по закупівлі UA-2024-09-24-014180-a.
В даному прикладі ДАСУ вже прямо вказує, що у разі неможливості розірвати договір за згодою сторін замовник має ініціювати таке розірвання через суд. ДАСУ факту усунення порушення не підтверджено. Однак, далі замовник оскаржив висновок до суду. Враховуючи факт оскарження висновку до суду подальших дій щодо притягнення посадових/службових осіб замовника до адміністративної відповідальності ДАСУ не вчинено.
Одностороння відмова від договору у повному обсязі, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом
Згідно з частиною 3 статті 651 ЦКУ у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
З огляду на вище наведені норми вбачається, що розірвати договір про закупівлю в односторонньому порядку сторони можуть виключно у випадку, коли така умова передбачена законом, наприклад, така умова може бути передбачена спеціальними нормами щодо певних видів договорів або умову про одностороннє розірвання сторони передбачили в договорі про закупівлю. Відповідно у всіх інших випадках одностороннє розірвання договору про закупівлю не є правомірним.
Якщо замовник дійсно має намір виконання зобов'язання по висновку, але постачальник / виконавець / підрядник не погоджується на розірвання договору за згодою сторін, варто дослідити умови свого договору щодо можливості його одностороннього розірвання.
При односторонньому розірванні договору укладати додаткову угоду не потрібно, оскільки одностороннє розірвання договору є саме одностороннім правочином, а не домовленістю сторін договору. Моментом розірвання договору при односторонньому розірванні слід вважати дату, яку замовник вказує у повідомленні про розірвання договору про закупівлю.
Які дії та рішення замовника контролюючий орган вважає усуненням порушень, виявлених в результаті моніторингу у разі розірвання замовником договору в односторонньому порядку
Приклад. У закупівлі UA-2024-12-02-017790-a замовник, з метою усунення виявлених порушень через електронну систему закупівель зазначає наступну інформацію: Відділом освіти сільської ради було надіслано письмове повідомлення про намір розірвати договір в односторонньому порядку ТОВ. Відділ освіти сільської ради повідомляє, що 07.04.2025 р. договір розірвано в односторонньому порядку на підставі розділу 17 Договору. Замовник також додав лист повідомлення про намір розірвати договір в односторонньому порядку, адресоване ТОВ.
ДАСУ через електронну систему закупівель підтверджено факт усунення порушення.