Розгляд тендерних пропозицій — один із найвідповідальніших етапів відкритих торгів, адже саме від правильності прийнятих рішень на цьому етапі залежить правомірність визначення переможця. Особливої уваги потребують ситуації, коли учасник надає у складі своєї тендерної пропозиції нечинні документи, а тендерна документація містить чіткі вимоги щодо їх чинності.
У такому випадку перед замовником постає питання: як правильно діяти — відхилити тендерну пропозицію через невиконання вимог тендерної документації чи надати можливість учаснику виправити невідповідності відповідно до пункту 43 Особливостей. Тож розглянемо як діяти замовнику в таких ситуаціях.
Що таке нечинний документ?
Оскільки чинне законодавство не містить визначення що таке чинний документ, то варто звернутися до Великого тлумачного словника сучасної української мови: «нечинний» - який не має юридичної сили.
Можемо дійти висновку, що нечинний документ - це документ, який втратив юридичну силу або строк його дії закінчився, унаслідок чого він не має правового значення і не може підтверджувати дійсність зазначених у ньому інформації, фактів, прав чи обов’язків.
В складі тендерної пропозиції учасника надано нечинний документ: відхилення чи надання «24 години»
Якщо замовник встановив вимогу в тендерній документації про надання в складі тендерної пропозиції учасника чинний документ, то замовнику варто треба пам’ятати про правило закупівельників «тендерна пропозиція = тендерна документація» і відповідно необхідно перевірити тендерну пропозицію учасника на відповідність вимогам тендерної документації. Тому вбачається, що в разі, надання учасником в складі тендерної пропозиції нечинного документа, то замовник повинен надати учаснику виправити невідповідності згідно пункту 43 Особливостей, або ж відхилити тендерну пропозицію згідно пункту 44 Особливостей, з огляду на вид документа, який є нечинним.
Однак, щоб детальніше розглянути нюанси даного питання варто звернутися до практики Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі-Комісія) та Державної аудиторської служби України (далі-ДАСУ).
Практика ДАСУ та АМКУ: надання 24 годин на виправлення невідповідностей у разі надання нечинних документів по кваліфікаційним критеріям
Коментар: в результаті моніторингу аудитори встановили невідповідність наданих учасником документів, які стосуються кваліфікаційних критеріїв вимогам тендерної документації, а саме: учасник надав недіючу довідку про проходження обов’язкового медичного огляду та надав поліси, які не дійсні на весь строк дії договору надання послуг. Відповідно аудитори прийняли позицію, що замовник повинен був надати учаснику виправити такі невідповідності шляхом надання 24 годин на виправлення.
Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситуації на Clarity App
Коментар: замовником була встановлена вимога в тендерній документації щодо підтвердження наявності в учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід - надати копії сертифікатів (посвідчень) лікарів-спеціалістів, які повинні бути діючими на строк надання послуги. В свою чергу учасник подав щодо певного лікаря посвідчення та сертифікат, які є не діючими та не дійсними, а замовник в свою чергу не надав учаснику можливість виправити таку невідповідність. Тож аудиторами було встановлено, що замовником на порушення вимог абзацу 1 пункту 43 Особливостей не розміщено в електронній системі повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, які вимагалися.
Коментар: учасником для підтвердження такого кваліфікаційного критерію як наявність працівників було надано сертифікат про проходження профілактичного наркологічного огляду працівника, який не відповідав вимозі встановленій в тендерній документації, оскільки він був нечинним на кінцеву дату подання тендерних пропозицій. В свою чергу АМКУ встановило, що в такій ситуації замовник повинен надати учаснику виправити виявлену невідповідність згідно пункту 43 Особливостей.
Практика ДАСУ та АМКУ: надання 24 годин на виправлення невідповідностей у разі надання нечинних документів по технічній частині
Коментар: аудитори під час моніторингу закупівлі встановили, що учасником у складі тендерної пропозиції надано нечинний на дату розкриття тендерних пропозицій сертифікат «Системи екологічного менеджменту. Вимоги та настанови щодо застосування» ISO 14001:2015 та встановили порушення вимог абзацу 1 пункту 43 Особливостей в частині того, що замовник не надав учаснику можливість виправити таку невідповідність. Відповідно вбачається, що в цій ситуації аудитори прийняли позицію, що надання чинного сертифіката не призведе до зміни предмета закупівлі.
Коментар: замовник відхилив тендерну пропозицію скаржника, оскільки той не надав чинних сертифікатів на систему управління якістю згідно вимог встановлених в тендерній документації. АМКУ прийшов до висновку, що замовник повинен був надати учаснику 24 години для виправлення виявлених невідповідностей, а саме можливості надання чинних сертифікатів на систему управління якістю.
Практика ДАСУ та АМКУ: відхилення тендерної пропозиції учасника у разі надання нечинних документів по технічній частині
Коментар: в цій закупівлі аудитори виявили наданий учасником в складі тендерної пропозиції нечинний сертифікат відповідності та встановили, що замовник на порушення абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника.
Коментар: на відповідність пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі учасником в складі тендерної пропозиції надані нечинні сертифікати відповідності та декларації про відповідність. В даній ситуація АМКУ розглянувши скаргу прийшла до висновку, що тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації та підлягає відхиленню згідно абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей.
Як свідчить практика ДАСУ і АМКУ кожен випадок потребує індивідуального аналізу, адже рішення контролюючих органів залежить від низки факторів, зокрема:
- конкретного формулювання вимог у тендерній документації;
- змісту документів, наданих учасником;
- наявності чи відсутності супутніх вимог або обмежень;
- та чи призведе виправлення невідповідностей до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.
Отже, уповноважена особа під час прийняття рішення повинна діяти виключно в межах законодавства, керуючись нормами пунктів 43–44 Особливостей:
- якщо допущена учасником невідповідність у разі надання нечинного документу підпадає під визначення терміну «невідповідність», відображеному у пункті 43 Особливостей, то замовник повинен надати учаснику можливість усунути таку невідповідність згідно із законодавчими вимогами;
- якщо виправлення допущеної учасником невідповідності у разі надання нечинного документу призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо, то згідно пункту 44 Особливостей замовник має пряму підставу для відхилення тендерної пропозиції учасника.
Дії замовника, якщо в складі тендерної пропозиції учасника надано нечинний документ, який формується самим учасником у вигляді довідки, листа, гарантійного листа, тощо
Серед замовників існує практика встановлення в тендерній документації вимог щодо чинності документів, а саме до дати оформлення учасником документів, які формуються ним самостійно, тобто до довідок, листів, гарантійних листів, тощо. Тож розглянемо, якими будуть дії замовника, якщо учасник не дотримається вимоги тендерної документації щодо чинності таких документів та надасть нечинний документ.
Під час розгляду тендерних пропозицій замовник повинен діяти виключно в межах вимог визначених у тендерній документації (пам’ятаємо про правило закупівельників «тендерна пропозиція = тендерна документація»). Відтак якщо тендерна документація містить чіткі вимоги щодо надання чинних документів, сформованих саме учасниками, то подання нечинного документа вважається невиконанням вимог тендерної документації. А зважаючи на те що, дата зазначена в документі, який формується учасником самостійно, ніяким чином не впливає на технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі та виправлення цієї дати не призведе до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо, то в такому разі замовник повинен прийняти рішення щодо надання учаснику 24 години на виправлення виявлених невідповідностей згідно пункту 43 Особливостей.
Підсумки
Здійснюючи розгляд тендерних пропозицій учасників замовник має діяти виключно відповідно до вимог, установлених у тендерній документації та положень чинного законодавства у сфері публічних закупівель.
Тож у разі, коли в тендерній документації чітко встановлені вимоги щодо чинності документів, які не формуються безпосередньо учасником, а учасник їх не дотримався, це вважається невідповідністю вимогам тендерної документації. Відповідно замовник враховуючи конкретне формулювання вимог у тендерній документації, зміст документів наданих учасником, наявності чи відсутності супутніх вимог або обмежень, а також чи призведе виправлення невідповідностей до зміни предмета закупівлі, найменування товару, марки, моделі тощо повинен прийняти відповідне рішення:
- надати 24 години на виправлення, якщо така невідповідність згідно пункту 43 Особливостей підлягає виправленню;
або
- відхилити тендерну пропозицію учасника згідно пункту 44 Особливостей, якщо виправлення виявленої невідповідності призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.
У разі незгоди учасника з таким рішенням він має право його оскаржити, що убезпечить замовника в подальшому.
Таким чином, єдиного універсального підходу до вирішення таких ситуацій не існує — рішення замовника завжди має прийматися з урахуванням вимог тендерної документації, змісту документу, характеру порушення та норм закупівельного законодавства.
Щодо того як діяти замовнику, якщо в тендерній документації встановлені вимоги стосовно чинності документів, які формуються безпосередньо учасником (довідки, листи, гарантійні листи, тощо), а учасник не виконує відповідні вимоги та в складі тендерної пропозиції надає нечинні документи, то вбачається, що в таких випадках замовник повинен надати учаснику 24 години на виправлення невідповідностей згідно пункту 43 Особливостей, бо дата зазначена в такому документі не впливає на технічні, якісні чи кількісні характеристики предмета закупівлі та виправлення цієї дати не призведе до зміни предмета закупівлі, найменування товару, марки, моделі тощо.