Як прийняти рішення щодо надання виправлення невідповідностей учаснику, якщо думка АМКУ та ДАСУ відрізняються

Рано чи пізно кожен із замовників стикається із ситуацією, коли під час розгляду тендерної пропозиції стає важко оцінити правомірність власної позиції та виникає потреба ознайомитися із «помилками колег» щодо аналогічних питань. І звісно ж найбільш ефективний спосіб зробити це – ознайомитися із рішеннями Органу Оскарження та моніторингами Державної аудиторської служби України.

Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель, який діє на підставі Закону України від 26.11.1993 № 3659-XII «Про Антимонопольний комітет України». У відповідності до статті 7 даного закону, у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження:

…

17-1) здійснювати повноваження, передбачені Законом України "Про публічні закупівлі";

18) здійснювати інші повноваження, передбачені законодавством про захист економічної конкуренції та  Законом України "Про публічні закупівлі".

Згідно постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про Державну аудиторську службу України», Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Керуючись частиною четвертою цієї постанови, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань:

…

3) реалізує державний фінансовий контроль через здійснення:

• державного фінансового аудиту;
• перевірки закупівель;
• інспектування (ревізії);
• моніторингу закупівель.

Як бачимо робота кожного з цих органів затверджена на законодавчому рівні, а тому й керуються вони під час виконання своїх обов’язків відповідними законодавчими нормами. Проте на практиці Антимонопольний комітет та Держаудиторська служба далеко не завжди притримуються однакових позицій щодо аналогічних ситуацій. Але як бути замовнику, якщо такі позиції виявляться різними? Пропонуємо проаналізувати такий випадок на практиці.

Виправлення невідповідностей чи відхилення тендерної пропозицій щодо вимог у відповідності до частини 3 статті 22 – у відповідності до рішень Органу Оскарження

Витяг із рішення Органу Оскарження №  9411-р/пк-пз від 29.05.2024 по закупівлі UA-2024-05-03-006063-a:

Керуючись абзацом 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника.

У складі Пропозиції Скаржника відсутня довідка в довільній формі про те, що він не здійснює господарську діяльність у взаємодії з державою-агресором, незаконними органами влади, створеними на тимчасово окупованій території, у тому числі окупаційною адміністрацією держави-агресора та його місцезнаходження (місце проживання – для фізичних осіб-підприємців) не знаходиться на тимчасово окупованій території, в розумінні статті 13 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України». У разі, якщо місцезнаходження (місце проживання) учасника зареєстроване на тимчасово окупованій території, учасник має надати підтвердження зміни податкової адреси на іншу територію України видане уповноваженим на це органом.

Враховуючи викладене, наявні невідповідності в документах тендерної пропозиції зазначеного учасника, визначених пунктом 43 Особливостей. Враховуючи викладене, Замовник, не надавши учаснику можливість виправити наведені вище невідповідності, порушив вимоги пункту 43 Особливостей та частини 9 статті 26 Закону.

Неправомірно відхиливши тендерну пропозицію скаржника з підстав, наведених у протоколі, замовник порушив вимоги пункту 44 Особливостей.

Виправлення невідповідностей чи відхилення тендерної пропозицій щодо вимог у відповідності до частини 3 статті 22 – позиція Державної аудиторської служби України

Витяг із Моніторингу Державної аудиторської служби України UA-M-2024-05-14-000015 по закупівлі UA-2024-04-16-012240-a, щодо необхідності відхилення тендерної пропозицій.

В пункті 2 «Інша інформація» розділу «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації Замовником встановлено вимогу «Учасник у складі тендерної пропозиції має надати довідку в довільній формі про те, що він не здійснює господарську діяльність у взаємодії з державою-агресором, незаконними органами влади, створеними на тимчасово окупованій території, у тому числі окупаційною адміністрацією держави-агресора та його місцезнаходження (місце проживання – для фізичних осіб-підприємців) не знаходиться на тимчасово окупованій території, в розумінні статті 13 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України»…

В складі пропозиції ТОВ «В» надано довідку про те, що не здійснює господарську діяльність та не знаходиться на тимчасово окупованій території (файл «Довідка(окуповані)». Однак, довідки в довільній формі про те, що він не здійснює господарську діяльність у взаємодії з державою-агресором, незаконними органами влади, створеними на тимчасово окупованій території, у тому числі окупаційною адміністрацією держави-агресора не виявлено.

Виходячи з наведеного вище, на порушення вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника торгів ТОВ «В» як такого, що тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «В» встановлено порушення підпункту 2 пункту 44 Особливостей.

Аналіз вищезазначеної практики Антимонопольного комітету та Державної аудиторської служби України

Кожна із вищезазначених ситуацій має власні нюанси, проте спільним аспектом залишається факт невідповідності тендерних пропозицій вимогам тендерної документації, які встановлені зідно частини 3статті 22 Закону.

Для розуміння ситуації сповна, необхідно проаналізувати вимогу пункту 43 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) та зрозуміти у яких випадках помилки учасників можуть бути віднесені до невідповідностей, а в яких ні.

Отже, абзац 2 пункту 43 Особливостей повідомляє, що під невідповідністю в інформації та / або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та / або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та / або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та / або відсутності інформації (та / або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та / або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

У листі Мінекономіки № 3323-04_22523-06 від 17.05.2023 також розглянуто питання щодо застосування 24 годин на усунення невідповідностей. Відповідно у даному документі зазначається, що Особливостями встановлено вичерпний перелік підстав для відхилення замовником пропозицій. Так, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли:

1) зокрема учасник процедури закупівлі не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

2) зокрема тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності у інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до цих Особливостей.

При цьому будь-які рішення щодо закупівель приймаються замовниками з дотриманням мети Закону, якою є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції та принципів, закріплених у статті 5 Закону.

Отже Мінекономіки, як Уповноважений орган, акцентує увагу на тому, що законодавство визначає вичерпний перелік підстав для відхилення, які мають застосовуватися замовниками.

Аналізуючи вищезазначені рішення та моніторинг, можемо зрозуміти, що помилки у тендерній пропозиції учасника Орган оскарження розцінює як невідповідність та спонукає замовника до надання 24 годин на їх виправлення згідно пункту 43 Особливостей. Натомість позиція Державної аудиторської служби України є протилежною. Аргументувати їх думку можна наявністю у пункті 44 Особливостей прямої вимоги щодо відхилення тендерної пропозиції учасника за умов, що така пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону.

Тож як діяти замовнику, який зіткнувся з ситуацією щодо наявністю суперечливих думок Держаудитслужби та Органу оскарження щодо однієї і тієї ж ситуації? Відповідь вельми однозначна – в такому разі замовнику необхідно керуватись саме нормами, встановленими на законодавчому рівні та діяти у відповідності до законодавчих підстав.

Покроковий алгоритм дій замовника щодо прийняття рішення про надання учаснику можливості виправити невідповідності згідно пункту 43 Особливостей або відхилення тендерної пропозиції

Етап перший: перевірити тендерну пропозицію на відповідність законодавчим вимогам та умовам закупівлі. База з якої варто розпочати замовнику – це проведення розгляду тендерної пропозиції учасника у відповідності до пункту 41 Особливостей і статті 29 Закону (положення частин 2, 12, 16, абзаців 2 і 3 частини 15 статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 43 цих особливостей. У процесі такого розгляду замовник має можливість виявити конкретний перелік помилок, яких припустився учасник, або ж зафіксувати їх відсутність.

Етап другий: розділити помилки, допущені учасником у тендерній пропозиції на ті, які можна віднести до невідповідностей, та які не підпадають під умови, визначені у пункті 43 Особливостей. На цьому етапі рекомендуємо додатково ознайомитися із підбіркою актуальних матеріалів на платформі TNDR. щодо проблематики надання чи ненадання учаснику можливості виправити невідповідності протягом 24-х годин:

• «Що АМКУ вважає на рахунок виправлення невідповідностей в різних ситуаціях»;
• «Коли суди підтвержують, а коли заперечують рішення аудиторів щодо виправлення невідповідностей»;
• відеоурок – «Виправлення невідповідностей: оновлена практика та законодавчі вимоги».

Особливу увагу слід звернути на вимоги тендерної документації, встановлені у відповідності до частини 3 статті 22 Закону, а саме: тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Фактично діюче законодавство передбачає колізію, яка полягає у тому, що положення пункту 43 Особливостей зобов’язують замовника оприлюднювати повідомлення про виправлення невідповідностей, так як вони не є інформацією та / або документами про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції та не є банківською гарантією, водночас положення абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей встановлюють обов’язок відхилити тендерну пропозицію, яка не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону

Прикладом такої вимоги є надання листа-згоди на обробку персональних даних, адже вона встановлюється замовником базуючись на Законі України «Про захист персональних даних». У той же час, якщо помилка учасника не має законодавчого підґрунтя, наприклад різноманітні довідки довільної форми чи гарантійні листи про погодження умовами тендерної документації та / або розуміння вимог замовника, щодо яких в законодавстві немає жодних вимог, замовник має надати 24 години на виправлення.

Що ж відбувається, якщо учасник не погоджується із встановленої нормою чи відхиленням своєї тендерної пропозиції? Рекомендуємо замовникам не лякатися погроз щодо подання скарг до Антимонопольного комітету, а готуватися відстоювати власну позицію. Акцентуємо увагу, що будь-яке рішення необхідно приймати у відповідності до законодавчих норм, а отже уповноваженій особі доцільно фіксувати такі вимоги для їх підтвердження. Якщо замовнику вдасться довести правомірність власних дій – чудово. Якщо ж ні – за таких результатів теж є відповідні плюси. Для прикладу, Орган Оскарження не має повноважень накладати штрафи щодо зафіксованих порушень, а зміна рішення замовника буде розцінена, як виконання рішення Антимонопольного комітету. До того ж до компетенції Державної аудиторської служби України не входить  розгляд питань щодо яких винесено рішення Органом Оскарження. Тож замовник стає в певній мірі захищеним щодо даної частини закупівлі.

Етап третій: ознайомитися із рішеннями Органу оскарження, практикою Державна аудиторська служба України та суду. І Орган оскарження, і Державна аудиторська служба України працюють в межах умов, встановлених законодавством. Та все ж доходять до протилежні висновків аналізуючи одну й ту саму норму.

У таких випадках необхідно проаналізувати якими вимогами керувались вищезазначені інстанції при прийнятті того чи іншого рішення і розглянути конкретну ситуацію через призму цих вимог. Не виключено, що розбіжність у рішеннях Органу оскарження, Держаудитслужби та суду можуть полягати у відмінності:

• формування конкретної вимоги у тендерній документації тієї чи іншої закупівлі;
• інформації чи документів, поданих учасником у складі тендерної пропозиції;
• врахуванні додаткових аспектів (нормативно-правових актів, супутніх вимог до закупівлі, тощо), які мають вплив на конкретну ситуацію, тощо.

До речі, суд у питанні відхилення чи надання 24 годин на виправлення, у разі відсутності або невідповідності інформації та / або документів, які вимагалися замовником згідно абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону, погоджується з позицією Держаудитслужби, як наприклад у Постанові Третього апеляційного адміністративного суду від 18 квітня 2024 року у справі № 160/13610/23.

Етап четвертий: приймаємо рішення, враховуючи нормативно-правові акти. Основою для прийняття рішень уповноваженої особи завжди мають бути нормативно-правові документи, які регулюють відповідну тематику. Так, замовник може підкріпити відповідний витяг із рішення Органу Оскарження чи моніторингу Державної аудиторської служби України до протоколу, проте основні аргументи прийнятого рішення все одно повинні базуватися на законодавчих вимогах. У той же час наявність посилання на відповідну практику чи моніторинг допоможуть звернути увагу Органу оскарження або Держаудитслужби на відповідні аспекти та збільшити шанси замовника на позитивний результат.

Підсумки

Отже, якщо замовник зіштовхнувся з ситуацією, коли позиції Державної аудиторської служби та Органу оскарження відрізняються, то для початку варто проаналізувати кожну із ситуацій, а також нормативну базу, якою керувалися вищезгадані органи при прийнятті відповідних рішень. Не завжди один з таких висновків буде помилковим, можливо справа полягає у різниці між:

• формуванням конкретної вимоги у тендерній документації тієї чи іншої закупівлі;
• інформацією чи документами, поданими учасником у складі тендерної пропозиції;
• урахуванням додаткових аспектів (нормативно-правових актів, супутніх вимог до закупівлі, тощо), які мають вплив на конкретну ситуацію, тощо.

У будь-якому випадку рішення уповноваженої особи повинне ґрунтуватися на законодавчих підставах, в тому числі відповідати нормам, зазначеним у пунктах 43-44 Особливостей. Якщо помилка учасника підпадає під визначення терміну «невідповідність», відображеному у пункті 43 Особливостей, замовник повинен надати учаснику можливість усунути таку невідповідність згідно із законодавчими вимогами.

Якщо пункту 44 Особливостей встановлює пряму підставу для відхилення учасника, то варто її застосувати. У разі незгоди учасника з таким рішенням він має право його оскаржити, що убезпечить замовника в подальшому.

Також при оформленні рішення у вигляді протоколу замовник може використати витяг із моніторингу Держаудитслужби чи рішення Органу оскарження. Але це не відміняє факту необхідності перш за все слідувати законодавчим нормам, а такі висновки використовувати радше для підтвердження відповідності власних рішень позиціям вищенаведених інстанцій.