Як обгрунтувати закупівлю через відсутність конкуренції з технічних причин, якщо суб’єкт господарювання не є природним монополістом: практика ДАСУ та суду
5
2015
За наявності обґрунтованих та документально підтверджених підстав законодавець надає право замовнику укладати договір про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару, зокрема якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб’єктом господарювання через відсутність конкуренції з технічних причин. Очевидним є застосування виключення згідно абзацу 4 підпункту 5 пункту 13 Особливостей у разі укладення договору про закупівлю із монополістами.
Разом з тим, пропонуємо проаналізувати, як же замовник може обґрунтувати укладення прямого договору із зазначеної підстави з будь-яким іншим суб'єктом господарювання.
Що передбачено Особливостями?
Відповідно до абзацу 4 підпункту 5 пункту 13 Особливостей придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, може здійснюватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару у разі, коли:
роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб’єктом господарювання в одному з таких випадків: відсутність конкуренції з технічних причин, яка повинна бути документально підтверджена замовником.
Умови застосування підстави:
відсутність конкуренції з технічних причин;
документальне підтвердження такої відсутності.
Здавалося б Закон та Особливості не містить жодних вимог до документального підтвердження, проте важливо дослідити практику контролюючого органу, а також позицію суду з даного питання. Адже замовник, ДАСУ та суди не завжди мають однакову позицію, щодо документу, який в конкретній ситуації може підтвердити відсутність конкуренції з технічних причин.
Практика ДАСУ
У разі укладення договору про закупівлю через відсутність конкуренції з технічних причин, яка повинна бути документально підтверджена замовником замовник разом із звітом про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, оприлюднює в електронній системі закупівель договір про закупівлю та додатки до нього, а також обґрунтування підстави для здійснення замовником закупівлі відповідно до цього пункту. Обґрунтування у вигляді розпорядчого рішення замовника або іншого документа готується уповноваженою особою або іншою службовою (посадовою) особою замовника та погоджується (затверджується) керівником замовника або іншою особою, визначеною керівником замовника.
Тобто, замовник повинен не просто обгрунтувати чому товари, роботи чи послуги не можуть бути закуплені шляхом конкурентної закупівлі, але ще й мати цьому документальне підтвердження.
Із аналізу практики ДАСУ документальним підтвердженням підстави для укладання прямого договору по виключенню через відсутність конкуренції з технічних причин має бути офіційний документ, що підтверджує таку підставу. Важливим моментом є саме факт доведення технічних причин при відсутній конкуренції.
Офіційний документ - створений однією чи кількома юридичними особами, що має юридичну силу (пункт 3.7. ДСТУ 2732:2023 Діловодство й архівна справа. Терміни та визначення понять)
Офіційний документ - документ, складений, виданий, засвідчений із дотриманням визначених законодавством норм уповноваженою особою, якій законодавством надано право у зв’язку з її професійною чи службовою діяльністю складати, видавати, засвідчувати певні види документів, що підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти та містить передбачені законодавством реквізити і відомості (Закон України “Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення”).
Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситуації на Clarity App
Практика суду
Підсумки
Замовник може укласти прямий договір по виключенню згідно пункту 13 Особливостей через відсутність конкуренції з технічних причин, навіть якщо суб'єкт господарювання не є природним монополістом. Однак, така закупівля має бути обґрунтована та документально підтверджена.
Закон та Особливості не містить жодних вимог до документального підтвердження, проте з урахуванням наявної практики контролюючого органу можна зробити висновки, що підтвердити відсутності конкуренції з технічних причин можна документом, що складений, виданий, засвідчений із дотриманням визначених законодавством норм уповноваженою особою, якій законодавством надано право у зв’язку з її професійною чи службовою діяльністю складати, видавати, засвідчувати певні види документів, що підтверджує, що можливість поставити товари, виконати роботи чи послуги виключно єдиним учасником.
