Як котролюючі органи оцінюють рішення замовників щодо застосування підстав для відмови в участі на етапі розгляду

Абзацом 16,17 пункту 47 Особливостей передбачено, що  учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, зазначених в цьому пункті (крім підпунктів 1 і 7 цього пункту), шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції.

Замовник не вимагає від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених у цьому пункті, крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі відповідно до абзацу шістнадцятого цього пункту.

В свою чергу згідно  абзацом 2 підпункту 1 пункту 44 Особливостей визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі підпадає під підстави, встановлені пунктом 47 цих особливостей.

Як бачимо, незважаючи на самостійне декларування  учасником відсутності підстав згідно пункту 47 Особливостей, замовнику необхідно самостійно перевірити учасника на відсутність таких підстав для відмови, оскільки неправомірне відхилення тендерної пропозиції або невідхилення тендерної пропозиції, яка підлягає відхиленню згідно чинного законодавства тягне за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника від тисячі п’ятсот до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25 500 - 51 000 грн (частина 3 статті 164-14 КУпАП).

Детально ознайомитися з матеріалом як самостійно перевірити учасника можна в статті: Перевірка учасника закупівлі згідно з пунктом 47 Особливостей.

У матеріалі розглянемо практику АМКУ, ДАСУ та суду щодо підстав для відмови на етапі розгляду учасника. Спершу перейдимо до найактуальніших рішень Антимонольного комітету України.

Приклад 1. Рішення № 8927-р/пк-пз від  21.05.2024, оголошення № UA-2024-04-19-011623-a

Позиція скаржника: Скаржник не погоджується з рішенням Замовника про відхилення його Пропозиції, у зв’язку з чим були розглянуті підстави відхилення Пропозиції Скаржника та встановлено наступне.

Відповідно до протоколу від 06.05.2024 № 90 Пропозиція Скаржника була відхилена
з наступної підстави: "…Тендерна документація містить такі вимоги: Відповідно до Розділу V Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, згідно з пунктом 28 та пунктом 47 Особливостей до Тендерної документації, підстави, визначені пунктом 47 Особливостей - Замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі у разі, коли: у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань" (крім нерезидентів).

Згідно з підпунктом 1 пункту 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну
пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури підпадає під підстави, встановлені пунктом 47 цих особливостей.

Таким чином, тендерна пропозиція Учасника підлягає відхиленню на підставі зазначеної норми.

Позиція колегії: Згідно з Єдиним державним реєстром юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осібпідприємців та громадських формувань міститься інформація про ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ІЛАН ГОЛД" (ТОВ "ІЛАН ГОЛД"), зокрема, зазначено:

Перелік засновників (учасників) юридичної особи: прізвище, ім'я, по батькові (за
наявності), країна громадянства, місце проживання, якщо засновник – фізична особа;
найменування, країна резидентства, місцезнаходження та ідентифікаційний код, якщо засновник – юридична особа; інформація про встановлення вимоги нотаріального засвідчення справжності підпису під час прийняття рішень з питань діяльності юридичної особи та/або вимоги нотаріального посвідчення правочину, предметом якого є частка учасника у статутному (складеному) капіталі (пайовому фонді) юридичної особи; розмір частки засновника (учасника):

БАТУРА ОЛЬГА РУСЛАНІВНА, громадянство: Україна, Місцезнаходження: Україна, 51914, Дніпропетровська обл., місто Кам’янське, ВУЛИЦЯ КРИВОРІЗЬКА, будинок 61, Розмір частки засновника (учасника): 20000,00.

Інформація про кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи: прізвище, ім’я, по батькові (за наявності), країна громадянства, місце проживання, тип бенефіціарного володіння, відсоток частки статутного капіталу або відсоток права голосу, інший характер та міра впливу, або інформація про відсутність кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи: "-".

За таких умов, у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб -
підприємців та громадських формувань щодо ТОВ "ІЛАН ГОЛД" відсутня інформація,
передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію
юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" (зокрема, інформація про кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи, у тому числі, кінцевого бенефіціарного власника її засновника, якщо засновник - юридична особа).

Враховуючи наведене, Пропозиція Скаржника була правомірно відхилена
Замовником з наведених вище підстав, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення
Скарги в цій частині.

Приклад 2. Рішення № 591-р/пк-пз від  10.01.2024, оголошення № UA-2023-09-22-013292-a 

Позиція скаржника: Відповідно до інформації, оприлюдненої на веб-порталі Уповноваженого органу, у розділі "відповіді учасника" Переможець зазначив, зокрема: "Суб'єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років не притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів" – "Підтверджую".

Що відповідало дійсності на момент подання Пропозиції, разом з тим, перевірка відсутності підстав встановлених пунктом 47 Особливостей має здійснюватися Замовником на момент прийняття рішення про визнання учасника переможцем, в наступній частині скарги наводяться докази притягнення переможця протягом останніх трьох років до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій.

…

На веб порталі Антимонопольного комітету України розміщено список суб'єктів господарювання (Зведені відомості щодо спотворення результатів торгів за 2023 рік), що притягувалися до відповідальності передбаченої пунктом 4 частини другої статті 6, 5 пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" станом на 25.12.2023 (день прийняття рішення про визнання Переможцем).

Файл з відповідним списком додається до Скарги В рядку файлу № 1118 за порядковим номером 355 міститься інформація про прийняття ТАК АМКУ від 19.12.2023 рішення № 77-р/тк про вчинення ТОВ "ДС ПРОМ ГРУП" (код ЄДРПОУ 39810010) порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді спотворення результатів торгів (тендерів) та накладення штрафу.

Інформація щодо відкриття судом провадження у справі про скасування вказаного рішення чи зупинення його в реєстрі чи у відкритому доступі на веб порталі Судова влада України відсутня.

Таким чином, враховуючи наявність рішення від 19.12.2023 про притягнення Переможця до відповідальності за спотворення результатів торгів, у тому числі, на момент прийняття рішення про визнання переможцем, а саме станом на 25.12.2023 та станом дату подання даної Скарги Замовник зобов'язаний відхилити Пропозицію Переможця Процедури закупівлі в разі, коли наявні підстави, пунктуми 44, 47 Особливостей.

Позиція колегії: Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, повідомлення про намір укласти договір з ТОВ "ДС ПРОМ ГРУП" оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу 25.12.2023.

Відповідно до інформації, оприлюдненої на веб-порталі Уповноваженого органу, у розділі "відповіді учасника" Переможець зазначив, зокрема: "Суб'єкт господарювання (учасник процедури закупівлі) протягом останніх трьох років не притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів" – "Підтверджую". У складі Пропозиції Переможця, зокрема, міститься витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань товариства з обмеженою відповідальністю "ДС ПРОМ ГРУП" (файл "5.4 Витяг з ЄДР ЮО, ФОП та ГФ.pdf"), в якому міститься код ЄДРПОУ юридичної особи: 39810010.

Відповідно до абзацу другого підпункту 1 пункту 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі підпадає під підстави, встановлені пунктом 47 цих особливостей.

Відповідно до підпункту 4 пункту 47 Особливостей замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли суб'єкт господарювання (учасник процедури закупівлі) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів.

Відповідно до пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до Зведених відомостей про рішення органів Комітету про визнання вчинення суб'єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді спотворення результатів торгів (тендерів) та накладення штрафу станом на 22.12.2023 та 01.01.2024 наявна інформація про ТОВ "ДС ПРОМ ГРУП" (39810010) рішення у справі № 77- р/тк, дата рішення у справі 19.12.2023, орган АМКУ, що прийняв рішення ТАК АМКУ.

За таких умов, ТОВ "ДС ПРОМ ГРУП" протягом останніх трьох років притягувалося до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів.

Відповідно до абзацу другого підпункту 1 пункту 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі підпадає під підстави, встановлені пунктом 47 цих особливостей.

Враховуючи викладене, у Замовника наявні підстави для відхилення Пропозиції Переможця, визначені підпунктом 1 пункту 44 Особливостей.

Приклад 3. Рішення № 11544-р/пк-пз від  27.07.2023, оголошення UA-2023-06-22-014939-a

Позиція скаржника:  Скаржник не погоджується з рішенням Замовника щодо відхилення його Пропозиції.
У зв'язку з наведеним були розглянуті підстави для відхилення Пропозиції Скаржника та встановлено наступне.

Відповідно до протоколу від 07.07.2023 №197 підставою відхилення Пропозиції Скаржника було наступне:

"Пункт 3 Розділу V. "Оцінка тендерної пропозиції" тендерної документації містить такі вимоги:

Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній
системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі підпадає під підстави, встановлені пунктом 47 Особливостей.

За результатами розгляду тендерної пропозиції Учасника ФОП Борсук А.С
виявлено інформацію, що фізичну особу, який є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов’язаного з корупцією. (Номер судової справи 2120/1-378/11, дата судового рішення 20.04.2012).

Таким чином, тендерна пропозиція Учасника підлягає відхиленню на підставі зазначеної норми.

ВИРІШИЛА: Відхилити пропозицію ФОП Борсук А.С. на підставі підпункту 1 пункту 44
Особливостей, оскільки пропозиція підпадає під підстави, встановлені пунктом 47 цих особливостей, а саме фізичну особу, який є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов’язаного з корупцією".

Скаржник зазначає, що учасник виконав вимоги та підтвердив у довільній формі та шляхом заповнення електронних полів, при поданні пропозиції, про відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5. 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 Особливостей. Не зважаючи на це, Пропозиція Учасника була відхилена. Учасник не погоджується з рішенням Замовника та на підтвердження відсутності підстав для відмови згідно з п. 47 Особливостей надає витяг з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення. Скаржник на розгляд Комісії надав інформаційну довідку з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов’язані з корупцією правопорушення від 07.07.2023:

Відомості, за якими здійснювався пошук інформації:

Дані для пошуку отримані з сертифікату

ПІБ: "БОРСУК АНТОН СЕРГІЙОВИЧ"

ІПН: "3209000438".

За результатами пошуку не було знайдено інформації про корупційні або пов'язані
з корупцією правопорушення.

Позиція колегії: У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
Відповідно до пункту 5 розділу ІІІ Документації Учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, зазначених в пункті 47 Особливостей (крім підпунктів 1 і 7, абзацу чотирнадцятого цього пункту), шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції.

Відповідно до пункту 3 розділу 5 Документації Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

• підпадає під підстави, встановлені пунктом 47 Особливостей.

У складі Пропозиції Скаржника міститься:

• підтвердження відповідності УЧАСНИКА вимогам, визначеним у статті 17 Закону відповідно до вимог Особливостей від 28.06.2023 № 5:

Довідка, яка підтверджує відсутність підстав для відмови учасникові ФОП Борсук Антон Сергійович в участі у процедурі закупівлі, із зазначенням відповідної інформації відповідно П.44 Особливостей:

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, не внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов’язані з корупцією правопорушення;
3) керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов’язаного з корупцією (Підтвердження відповідності УЧАСНИКА вимогам, визначеним у статті 17 Закону "Про публічні закупівлі" (далі – Закон) відповідно д.pdf).

Замовником на розгляд Комісії надано Вирок іменем України справа №2120/1-
378/11 від 20.04.2012 та скрін з сайт "youcontrol": станом на 23.02.2022 Борсука Антона Сергійовича на підставі Вироку Суворовського районного суду м. Херсона (справа №2120/1-378/11) внесено до реєстру.

Відповідно до підпункту 3 пункту 47 Особливостей замовник приймає рішення про
відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов’язаного з корупцією.

Відповідно до абзацу другого підпункту 1 пункту 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли:

1)учасник процедури закупівлі підпадає під підстави, встановлені пунктом 47 цих особливостей.

Враховуючи викладене, а також надані Замовником документи, Скаржника було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов’язаного з корупцією.

Враховуючи наведене, Пропозиція Скаржника була правомірно відхилена Замовником з наведеної вище підстави, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.

Тепер розглянемо прктику моніторингів, які проводить Державна аудиторська служба України.

Приклад 4. Моніторинг № UA-M-2023-11-13-000051, оголошення № UA-2023-05-19-009463-a

Витяг з висновку за результатами моніторингу: За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено.

Відповідно до абзацу 2 підпункту 1 пункту 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли
учасник процедури закупівлі підпадає під підстави, встановлені пунктом 47 цих особливостей.

Згідно з підпунктом 4 пункту 47 Особливостей замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, якщо суб’єкт господарювання (учасник процедури закупівлі) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення анти конкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів.

Відповідно до абзацу 8 пункту 28 Особливостей замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та/або переможця, визначених пунктом 47 цих особливостей, у разі, коли така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, та/або може бути отримана електронною системою закупівель шляхом обміну інформацією з іншими державними системами та реєстрами.

Водночас відповідно до частини третьої статті 2 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України оприлюднює інформацію та надає інформацію на запити відповідно до Закону України «Про доступ до публічної інформації».

Відповідно до частини другої статті 24 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» особливості порядку надання та оприлюднення рішень, розпоряджень встановлюються законодавством про захист економічної конкуренції.

Відповідно до частини другої статті 48 Закону України «Прозахист економічної конкуренції» органи Антимонопольного комітету України оприлюднюють рішення за результатом розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції на офіційному вебсайті Антимонопольного комітету України протягом 10 робочих днів з дня його прийняття. Рішення підлягає оприлюдненню в повному обсязі, крім інформації, яка визначена інформацією з обмеженим доступом. Інформація з обмеженим доступом має бути виключена або зачорнена чи змінена в інший спосіб, який забезпечує достатній її захист та достатню прозорість щодо обґрунтування органом Антимонопольного комітету України прийнятого рішення.

Також з метою інформаційної підтримки забезпечення реалізації норм пункту 47 Особливостей, полегшення пошуку замовниками відповідних рішень, на офіційному вебпорталі Антимонопольного комітету України містяться зведені відомості про рішення органів Антимонопольного комітету України про визнання вчинення суб’єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді спотворення результатів торгів (тендерів) та накладення штрафу, а також щодо можливого подальшого судового розгляду цих рішень, їх перевірки, перегляду органами Антимонопольного комітету України.

Згідно з рішенням адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 06.07.2021 № 65/38-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу», яке оприлюднено на офіційному веб-сайті Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, ФОП Короїд Ю.П. притягнуто до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів.

Отже, станом на момент укладення договору про закупівлю (01.06.2023) у Замовника наявна підстава для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ФОП Короїд Ю.П. відповідно до абзацу 2 підпункту 1 пункту 44 Особливостей, тоді як учасник процедури закупівлі підпадає під підставу, встановлену підпунктом 4 пункту 47 Особливостей.

Приклад 5. Моніторинг № UA-M-2023-08-22-000002,оголошення №  UA-2023-07-19-007440-a

Витяг з висновку за результатами моніторингу: За результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що для підтвердження учасниками торгів відсутності підстави, передбаченої підпунктом 10 пункту 47 Особливостей (в редакції від 11.07.2023) Замовник у пункті 2.1 розділу 2 додатку 1 до тендерної документації встановив вимогу щодо надання учасниками торгів копії антикорупційної програми та копії наказу про призначення уповноваженого з реалізації антикорупційної програми.

Слід зазначити, що відповідно до частини другої статті 62 Закону України «Про запобігання корупції» в обов’язковому порядку антикорупційна програма затверджується керівниками юридичних осіб, які є учасниками процедури закупівлі відповідно до Закону, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг), робіт дорівнює або перевищує 20 мільйонів гривень.

Наказом Національного агентства з питань запобігання корупції від 10.12.2021 №794/21 «Про затвердження Типової антикорупційної програми юридичної особи», зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 31 грудня 2021 року за № 1702/37324, затверджено Типову антикорупційну програму юридичної особи та визнано таким, що втратило чинність, рішення Національного агентства з питань запобігання корупції від 02 березня 2017 року № 75 «Про затвердження Типової антикорупційної програми юридичної особи», зареєстроване у Міністерстві юстиції України 09 березня 2017 року за № 326/30194 та установлено, що юридичні особи, зазначені у частині другій статті 62 Закону України «Про запобігання корупції», затверджують свої антикорупційні програми на основі Типової антикорупційної програми
юридичної особи, затвердженої пунктом 1 цього наказу.

У складі тендерної пропозиції учасника ДП ПАТ «СУМБУД» БМП «ЛЕБЕДИНПРОМБУД», якого визначено переможцем торгів, міститься наказ начальника ДП ПАТ «СУМБУД» БМП «ЛЕБЕДИНПРОМБУД» від 06.07.2015 № 39 «Про затвердження антикорупційної програми ДП ПАТ «СУМБУД» БМП «ЛЕБЕДИНПРОМБУД», яким призначено Уповноважену особу за реалізацію антикорупційної програми та затверджено антикорупційну програму, а також антикорупційна програма.

При цьому, надана учасником ДП ПАТ «СУМБУД» БМП «ЛЕБЕДИНПРОМБУД» антикорупційна програма складена не на основі Типової антикорупційної програми юридичної особи, затвердженої наказом Національного агентства з питань запобігання корупції від 10.12.2021 №794/21, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 31 грудня 2021 року за №1702/37324.

Отже, у складі тендерної пропозиції ДП ПАТ «СУМБУД» БМП «ЛЕБЕДИНПРОМБУД» відсутня антикорупційна програма, оформлена у відповідності до Типової антикорупційної програми юридичної особи, затвердженої наказом Національного агентства з питань запобігання корупції від 10.12.2021 №794/21, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 31 грудня 2021 року за № 1702/37324.

Відповідно до підпункту 10 пункту 47 Особливостей (в редакції від 11.07.2023) якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 млн. гривень (у тому числі за лотом) Замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми.

Однак, на порушення абзацу другого підпункту 1 пункту 44 Особливостей (в редакції від 11.07.2023), Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ДП ПАТ «СУМБУД» БМП «ЛЕБЕДИНПРОМБУД» через те, що учасник підпадає під підстави, встановлені пунктом 47 Особливостей (в редакції від 11.07.2023), визначив його переможцем торгів та уклав з ним договір від 17.08.2023 № 1708.

Замовник оскаржив дане рішення ДАСУ в суді. Тому розглянемо, яке ж рішення прийняв Другий апеляційний адміністративний суд по цій справі.

Постанова Другого апеляційного адміністративного суду по справі № 480/9939/23 від 17.04.2024 

Позиція суду: Так, відповідно до ст. 62 Закону України "Про запобігання корупції" в обов`язковому порядку антикорупційна програма затверджується керівниками юридичних осіб, які є учасниками процедури закупівлі відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі", якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг), робіт дорівнює або перевищує 20 мільйонів гривень.

У свою чергу, наказом Національного агентства з питань запобігання корупції від 10.12.2021 № 794/21 затверджено Типову антикорупційну програму юридичної особи, зареєстровану в Міністерстві юстиції

України 31.12.2021 за № 1702/37324.

Відповідно до п. 2 Наказу від 10.12.2021 № 794/21 установлено, що юридичні особи, зазначені у ч. 2 ст. 62 Закону України «Про запобігання корупції», затверджують свої антикорупційні програми на основі Типової антикорупційної програми юридичної особи, затвердженої пунктом 1 цього наказу.

Таким чином, встановлено обов`язок керівників юридичних осіб, які є учасниками процедури закупівлі, затвердити антикорупційні програми на основі Типової антикорупційної програми.

Разом з тим, щодо юридичних осіб, які є учасниками процедури закупівлі та які вже мають затверджені власні антикорупційні програми, положеннями Закону України "Про запобігання корупції", наказом Національного агентства з питань запобігання корупції від 10.12.2021 № 794/21 не визначено обов`язку у певні строки привести антикорупційні програми у відповідність до Типової.

Отже, оцінюючи наявність беззаперечних підстав для відмови в участі у відкритих торгах ДП ПАТ "Сумбуд" БМП "Лебединпромбуд" згідно з підп. 10 п. 47 Особливостей, колегія суддів виходить з того, що наявність у вказаного учасника при поданні тендерної пропозиції антикорупційної програми, яка складена не у відповідності із типовою формою, не може вважатися її відсутністю у розумінні підп. 10 п. 47 Особливостей, у зв`язку з чим, виявлене відповідачем порушення вимог законодавства про публічні закупівлі у наведеній частині є необґрунтованим.

Приклад 6. Моніторинг № UA-M-2023-10-11-000015, оголошення № UA-2023-09-04-012464-a

Витяг з висновку за результатами моніторингу: Одночасно, за нормами пункту 47 Особливостей №1178 замовник самостійно за результатами розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі підтверджує в електронній системі закупівель відсутність в учасника процедури закупівлі підстав, визначених підпунктами 1 і 7 цього пункту, а саме:

• замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо наймання на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі (підпункт 1 пункту 47 Особливостей №1178);
• тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов’язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника (підпункт 7 пункту 47 Особливостей №1178).

Згідно з інформацією, розміщеною в ІТС «Prozorro», для участі у досліджуваній процедурі закупівлі тендерні пропозиції подало 2 учасники: ТОВ «БГ «ЄВРОБУДСТАНДАРТ» (ЄДРПОУ 42301080) та ФОП Герман Т.Б. (ЄДРПОУ 2641316836).

Моніторингом встановлено, що за наслідками розгляду тендерної пропозиції ТОВ «БГ «ЄВРОБУДСТАНДАРТ», яка за результатами електронного аукціону визначена найбільш економічно вигідною, уповноваженою особою Замовника, відповідно до протоколу від 20.09.2023, прийнято рішення про її відхилення на підставі підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178.

Згідно з протокольним рішенням уповноваженої особи Замовника від 20.09.2023 розглянуто тендерну пропозицію ФОП Германа Т.Б., встановлено її відповідність тендерній документації та прийнято рішення щодо обрання переможцем процедури закупівлі за ID: UA-2023-09-04-012464-a.

Разом з тим, проведеним аналізом наявних у складі тендерних пропозицій учасників ТОВ «БГ «ЄВРОБУДСТАНДАРТ» та ФОП Герман Т.Б. документів встановлено, що директор ТОВ «БГ «ЄВРОБУДСТАНДАРТ» та ФОП Герман Т.Б. є однією особою (ІПН: 2641316836, паспорт серії КА №278591, виданий 15.11.1996 Бродівським РВ УМВС України у Львівській області).

Відповідно до пункту 20 частини першої статті 1 Закону пов’язана особа - особа, яка для цілей цього Закону відповідає будь-якій із таких ознак: юридична особа, яка здійснює контроль над учасником процедури закупівлі або контролюється учасником процедури закупівлі, або перебуває під спільним контролем з учасником процедури закупівлі; фізична особа або члени її сім’ї, які здійснюють контроль над учасником процедури закупівлі; службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, уповноважена здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин, а також члени сім’ї такої службової (посадової) особи; фізична особа - уповноважена особа замовника, керівник замовника та/або члени їхніх сімей, які здійснюють контроль над учасниками процедури закупівлі або уповноважені здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин.

…

Враховуючи вищенаведене, в розумінні поняття «пов’язані особи», яке визначено в статті 1 Закону учасники процедури закупівлі UA-2023-09-04-012464-a ТОВ «БГ «ЄВРОБУДСТАНДАРТ» та ФОП Герман Т.Б. є пов’язаними особами, оскільки Герман Тарас Богданович є однією службовою (посадовою) особою, яка уповноважена здійснювати від імені вищевказаних учасників процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин.

…

Таким чином, моніторингом встановлено, що на час проведення закупівлі UA-2023-09-04-012464-a, визначення Замовником ФОП Германа Т.Б. переможцем торгів, а також укладення з ним договору про закупівлю, трудові відносини між Германом Т.Б. та ТОВ «БГ «ЄВРОБУДСТАНДАРТ» не оскаржувались в судовому порядку.

Відповідно до вимог підпункту 1 пункту 44 Особливостей №1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, зокрема, коли учасник процедури закупівлі підпадає під підстави, встановлені пунктом 47 цих особливостей.

Проте, на порушення вимог підпункту 1 пункту 44 Особливостей №1178 Замовником не відхилено тендерну пропозицію ФОП Герман Т.Б., а визначено його переможцем процедури закупівлі та укладено з ним договір від 27.09.2023 №1.

Приклад 7. Моніторинг № UA-M-2023-09-06-000028, оголошення № UA-2023-07-24-010164-a

Витяг з висновку за результатами моніторингу: Моніторингом питання дотримання замовником вимог Закону та Постанови № 1178 під час розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення замовником чинного законодавства в частині невідхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «ТВІЙ ГАЗЗБУТ» за наявності підстав для відхилення.

Згідно з підпунктом 11 пункту 47 Особливостей замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли учасник процедури закупівлі або кінцевий бенефіціарний власник, член або учасник (акціонер) юридичної особи - учасника процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у вигляді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції».

Учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, зазначених в цьому пункті (крім підпунктів 1 і 7, абзацу чотирнадцятого цього пункту), шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції.

…

Відповідно до наявної інформації в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб та громадських формувань (https://usr.minjust.gov.ua/content/free-search/personresult) кінцевим бенефіціарним власником (контролером) ТОВ «ТВІЙ ГАЗЗБУТ» є Фірташ Дмитро Васильович (Україна, 01011, м.Київ, вул.Мирного Панаса, буд.12, кв.19. Тип бенефіціарного володіння: Непрямий вирішальний вплив, відсоток частки статутного капіталу або відсоток права голосу: 100, відомості про юридичних осіб, через яких здійснюється опосередкований вплив на юридичну особу: Груп ДФ Інтернешнл ГмбХ).

Указом Президента України від 24 червня 2021 року № 266/2021 «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 18 червня 2021 року «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)» введено в дію рішення Ради національної безпеки і оборони України від 18 червня 2021 року «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)». Пунктом 2 рішення Ради національної безпеки і оборони України від 18 червня 2021 року «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)» постановлено застосувати персональні спеціальні економічні та інші обмежувальні заходи (санкції) до: 1) фізичних осіб згідно з додатком 1; 2) юридичних осіб згідно з додатком 2. У додатку 1 до рішення Ради національної безпеки і оборони України від 18 червня 2021 року «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)» передбачено застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкції) до фізичних осіб, зокрема до Фірташа Дмитра Васильовича; (FIRTASH DMYTRO, 02.05.1965 р.н., громадянин України, уродженець с. Бересток Заліщицького району, Тернопільської області, зареєстрований за адресою: м. Київ, вул. Панаса Мирного, буд. 12, кв. 19, ІПН 2386315712) із визначенням видів обмежувального заходу (відповідно до Закону України «Про санкції»): 1) блокування активів – тимчасове обмеження права особи користуватися та розпоряджатися належним їй майном; 2) обмеження торговельних операцій; 3) обмеження, часткове чи повне припинення транзиту ресурсів, польотів та перевезень територією України (повне припинення); 4) запобігання виведенню капіталів за межі України; 5) зупинення виконання економічних та фінансових зобов’язань; 6) анулювання або зупинення ліцензій та інших дозволів, одержання (наявність) яких є умовою для здійснення певного виду діяльності, зокрема, анулювання чи зупинення дії спеціальних дозволів на користування надрами; 7) заборона участі у приватизації, оренді державного майна резидентами іноземної держави та особами, які прямо чи опосередковано контролюються резидентами іноземної держави або діють в їх інтересах; 8) повна заборона заходження іноземних невійськових суден та військових кораблів до територіального моря України, її внутрішніх вод, портів; 9) заборона видачі дозволів, ліцензій Національного банку України на здійснення інвестицій в іноземну державу, розміщення валютних цінностей на рахунках і вкладах на території іноземної держави; 10) припинення видачі дозволів, ліцензій на ввезення в Україну з іноземної держави чи вивезення з України валютних цінностей та обмеження видачі готівки за платіжними картками, емітованими резидентами іноземної держави; 11) заборона передання технологій, прав на об’єкти права інтелектуальної власності; 12) позбавлення державних нагород України, інших форм відзначення; 13) інші санкції, що відповідають принципам їх застосування, встановленим Законом України «Про санкції».

Слід зазначити, що інформація щодо рішень Ради національної безпеки і оборони України про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій) є у вільному доступі на офіційному веб-порталі Верховної Ради України (https://zakon.rada.gov.ua). Крім того, відповідна інформація міститься за посиланням: https:// youcontrol.com.ua. Таким чином, замовник в порушення підпункту 11 пункту 47 Особливостей не відхилив учасника ТОВ «ТВІЙ ГАЗЗБУТ» за наявності підстав, натомість уклав з ним договір від 04.09.2023 № 60В200-2420-23-b.

За результатами аналізу питання дотримання замовником вимог Закону та Постанови № 1178 під час розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення підпункту 11 пункту 47 Особливостей.

Висновки

З огляду на вище розглянуту практику АМКУ та ДАСУ замовник повинен самостійно перевірити  учасника на відсутність підстав для відмови згідно пункту 47 Особливостей на етапі розгляду пропозицій.

Перевірку учасника можна здійснити використовуючи офіційній електронні сервіси (сайти) та шляхом офіційних звернень до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції за підтвердженням інформації, наданої учасником. При цьому варто зазначати, що норми Особливостей не зобов’язують замовників звертатися за підтвердженням наданої учасником інформації. Також рекомендуємо заскрінити результати пошуку та вставити у протокол уповноваженої особи, аби підтвердити перевірку учасника процедури закупівлі.

Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситуації на Clarity App