Взаємодія замовника і учасника поза електронною системою. Враховуємо позицію Верховного суду України

Відповідно до статті 12 Закону визначено, що подання інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. 

Крім цього, законодавець одним із принципів здійснення публічних закупівель затвердив відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель. Такий принцип щонайкраще реалізується в ході взаємодії  учасника та замовника в межах електронної системи. 

До прикладу, якщо потенційний учасник має зауваження щодо змісту тендерної документації, він має право звернутися за роз'ясненнями чи із вимогою до замовника. Якщо замовник знаходить невідповідності, які потребують виправлення - розміщує вимогу про усунення таких невідповідностей в електронній системі. Ну і звичайно всі документи учасником та переможцем завантажують в електронну систему закупівель, так як і всі рішення замовника щодо закупівлі.

Але, інколи замовники ставлять вимоги, які передбачають взаємодію поза електронною системою (надання документів в паперовому вигляді від переможця до моменту укладення договору, здійснення обстеження об'єкта в період подання пропозицій тощо). Тому сьогодні розглянемо можливі наслідки таких дій на практиці ДАСУ, АМКУ та суду.

Висновок за результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-06-014206-a

Витяг з моніторингу: Замовник встановив вимогу до переможця торгів, щодо надання учасником-переможцем протягом п’яти календарних днів із дня визначення учасника переможцем таких документів: договірну ціну із пояснювальною запискою; локальні кошториси; підсумкову відомість ресурсів; розрахунок витрат за статтями договірної ціни. Вищезазначені документи можуть надаватися електронною поштою або новою поштою або передаватися замовнику наручно. 

Відповідно до частини 8 статті 12 Закону подання інформації під час проведенні процедури закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Таким чином, у тендерній документації Замовник встановив вимогу щодо надання документів поза електронною системою чим порушив вимоги частини восьмої статті 12 Закону. 

Враховуючи вимоги пункту 28 Особливостей тендерна документація розробляється та затверджується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. При цьому, частиною третьою статті 22 Закону визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Таким чином, Замовником при складанні тендерної документації не враховано норми частини восьмої статті 12 Закону, чим порушено вимоги абзацу першого пункту 28 Особливостей.

Постанова Касаційного адміністративного суду Верховного Суду України від 02.03.2023 у справі 640/26603/21 

Позиція суду: подання інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

Із аналізу правових норм Закону вбачається, що публічні закупівлі здійснюється поетапно, завершальним етапом якого є укладення та виконання договору. При цьому, відповідно до пункту 18 частини першої статті 1 Закону переможцем є учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Враховуючи, що принцип прозорості повинен застосовуватись на всіх етапах закупівель, а електронна система закупівель забезпечує, зокрема обмін інформацією і документами саме в електронному вигляді, Верховний Суд приходить до висновку, що вимоги щодо надання документів в паперовому  вигляді суперечать вимогам Закону.

Пропонуємо також цікаве рішення АМКУ, де потенційний учасник вважає вимогу щодо надання акту обстеження будівлі (проведеного за місцезнаходженням замовника під час здійснення закупівлі) не просто дискримінаційною, а й такою, що несе корупційні ризики.

Нагадаємо, що відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Питання встановлення факту наявності ознак корупційних ризиків тощо не відноситься до компетенції органу оскарження, у зв'язку з чим зазначене питання не могло бути предметом розгляду органу оскарження. Але ж це не означає, що потенційний учасник зупиниться  лише до скарзі до АМКУ.

Рішення № 12323-р/пк-пз від 08.08.2023, оголошення UA-2023-07-20-008018-a

Суть скарги: відповідно до тендерної документації вимагається надання учасниками акту обстеження та контрольних замірів вікон та дверей приватних будинків територіальної громади, складений спільно замовником та учасником до завершення часу на прийом тендерних пропозицій, за підписом уповноважених представників сторін, та зміст якого підтверджує обстеження та контрольні заміри учасником (представником учасника) вікон та дверей приватних будинків територіальної громади.

Скаржник зазначає, що така умова тендерної документації є дискримінаційною та несе у собі корупційні ризики, адже задля участі в закупівлі акти обстеження та контрольних замірів вікон та дверей необхідно підписати у представника Замовника. 

За таких умов Замовник може не погодитися підписати акти обстеження та контрольних замірів вікон та дверей або уникати їх підписання та погодження, що, на думку Скаржника, в подальшому може стати з незалежних від учасника торгів підстав причиною відхилення Пропозиції учасника. 

Відповідно до частини першої статті 12 Закону України "Про публічні закупівлі" слід зазначити, що огляд об'єкта потенційним учасником разом із Замовником до подання пропозиції та проведення аукціону, прямо порушує норми чинного законодавства у сфері публічних закупівель, адже Замовник та потенційні учасники мають право на електронне спілкування (роз'яснення) лише на веб порталі Уповноваженого органу, а не при особистій зустрічі, зі складанням та погодженням акту обстеження об'єкту за результатами огляду об'єкта. 

Дії Замовника щодо ініціювання, а тим більше проведення переговорів з потенційними учасниками щодо огляду об'єкта та підписання за результатами зустрічі відповідного документа до моменту розкриття їх тендерних пропозицій є неправомірними, оскільки здійснюють вплив на кількість учасників та їх склад. 

Встановлення Замовником вимоги, щодо надання учасниками актів обстеження та контрольних замірів вікон та дверей, підписаних представником Замовника до подання тендерних пропозицій, містить корупційні та дискримінаційні ознаки, оскільки безпосереднє підписання та погодження такого документа, та, як наслідок, і повнота тендерної пропозиції, в складі якої він повинен подаватися, залежить не від учасника, а напряму від самого Замовника. 

Для учасників, дана вимога є дискримінаційною, необґрунтованою, та також такою, що обмежує коло учасників, штучно створюючи нерівні умови для учасників та порушує охоронювані законом права та інтереси, учасників, в тому числі і Скаржника, який має бажання взяти участь у процедурі закупівлі.

Позиція органу оскарження: Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у тендерній документації наведеної вище вимоги у вказаній редакції. Враховуючи викладене, з незалежних від учасника підстав, Замовник може не допустити учасника до огляду (обстеження) наведених вище об’єктів та не підписати відповідні акти, що в подальшому може призвести до відхилення тендерної пропозиції учасника, що є дискримінаційним по відношенню до суб’єктів господарювання, зокрема, Скаржника. Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. 

На яких етапах закупівельної діяльності замовник може взаємодіяти із учасником поза електронною системою?

Якщо мова йде про потенційного учасника, то лише на етапі планування.

Відповідно до частини 4 статті 4 Закону  для планування закупівель та підготовки до проведення закупівель замовники можуть проводити попередні ринкові консультації з метою аналізу ринку, у тому числі запитувати й отримувати рекомендації та інформацію від суб’єктів господарювання. Такі рекомендації та інформація можуть використовуватися замовником під час підготовки до проведення закупівлі, якщо вони не призводять до порушення статті 5 цього Закону. Консультації з ринком можуть проводитися через електронну систему закупівель шляхом надсилання запитань замовником та отримання відповідей від суб’єктів господарювання або шляхом організації відкритих зустрічей з потенційними учасниками. Проведення попередніх ринкових консультацій замовником не вважається участю суб’єктів господарювання у підготовці вимог до тендерної документації.

Окрім цього, пунктом 3 Розділу 2 наказу Мінекономіки № 275 від 18.02.2020  № 275 «Про затвердження примірної методики визначення очікуваної вартості предмета закупівлі» (далі – Наказ № 275) передбачено, що замовники під час проведення ринкових консультацій замовники можуть направляти учасникам ринку повідомлення (анкети, запити, запрошення до обговорення тощо) з описом необхідних та бажаних вимог до предмета закупівлі, в яких, крім іншого, слід зазначати, що надсилання таких повідомлень (анкет, запитів, запрошень) не тягне за собою виникнення зобов'язань з боку замовника щодо надання переваг учасникам ринку, що брали участь в ринкових консультаціях.

Також розділом 3 Наказу № 275 передбачено, що одним із способів, що рекомендується для отримання інформації про ціну товарів та послуг, яким може користуватися замовник є направлення не менше 3-х письмових запитів цінових пропозицій (електронною поштою) виробникам, офіційним представникам та дилерам, постачальникам конкретного товару, надавачам послуг.

Отож, з огляду на вище зазначені норми замовники можуть взаємодіяти із потенційними учасниками, зокрема використовуючи електронну систему закупівель або електронну пошту. Проте зазначені способи комунікації не є вичерпними, і тому замовники можуть використовувати і інші способи комунікації, зокрема телефонний зв’язок.

Водночас дані норми передбачають взаємодію до проведення закупівлі, а саме на етапі її планування.

Якщо мова йде про переможця, тоді взаємодія поза електронною системою можлива на етапі укладення договору, далі під час внесення змін до нього чи розірвання.

До прикладу, замовник надсилає на погодження та підписання проєкт договору переможцю закупівлі уже електронною адресою та/або поштою, аналогічним шляхом чекають підписаний договір від переможця. 

Крім того, для того щоб здійснити закупівлю послуг з поточного ремонту або ж робіт замовнику необхідно визначити не лише очікувану вартість, а ще і перелік таких послуг/робіт.

Тут звичайно замовник застосовує інший підхід, але спільним є те, що всі дії щодо визначення переліку та обсягу робіт чи послуг з поточного ремонту (огляд, обстеження) здійснюються замовником до моменту оголошення процедури закупівлі.

Тут рекомендуємо звернутися до статті 39-2 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», якою визначені вимоги до огляду, обстеження та паспортизація об’єктів будівництва. 

Більш детально у матеріалах:

Передумови проведення поточного ремонту: які дії повинен вчинити замовник та на підставі якого документа його проводити?

Закупівлі будівельних робіт: етапи та який вид закупівлі обрати