Однією з обов’язкових умов тендерної документації є встановлення вимог щодо підтвердження відсутності підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника згідно статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон).
Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі – Особливості) були внесені певні зміни до проведення закупівель. Зазначені зміни торкнулись і застосування статті 17 Закону, застосування якої згідно Особливостей розглянемо далі.
Пунктом 28 Особливостей визначено, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Відповідно до пункту 3 частини 2 статті 22 Закону у тендерній документації зазначаються такі відомості:
- один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та / або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
В свою чергу, в пункті 44 Особливостей визначено вимоги щодо застосування статті 17 Закону.
Підтвердження відсутності підстав згідно статті 17 Закону учасником згідно Особливостей
В абзаці 4 пункті 44 Особливостей йдеться, що учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, зазначених в абзаці 1 цього пункту (підстави, встановлені статтею 17 Закону, окрім пункту 13 частини 1 статті 17 Закону), шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції.
Замовник не вимагає від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених в абзаці першому цього пункту, крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі.
У разі коли учасник процедури закупівлі має намір залучити інших суб’єктів господарювання як субпідрядників / співвиконавців в обсязі не менше ніж 20 відсотків вартості договору про закупівлю у випадку закупівлі робіт або послуг для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до частини третьої статті 16 Закону, замовник перевіряє таких суб’єктів господарювання на відсутність підстав (у разі застосування до учасника процедури закупівлі), визначених у частині 1 статті 17 Закону (крім пункту 13 частини 1 статті 17 Закону).
З огляду на зазначені зміни доходимо до висновків, що підтверджувати відсутність підстав згідно статті 17 Закону учасник може виключно шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель, тобто учасник проставляє відмітки в електронній системі закупівель. В свою чергу, підтверджувати відсутність підстав, згідно пункту 13 частини 1 статті 17 Закону згідно Особливостей учаснику та переможцю не потрібно.
При цьому, подання будь-яких документів учасником Особливостями не передбачено. Тому оголошуючи відкриті торги замовник не має встановлювати окремих вимог щодо підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, обирати тип підтвердження «заява» або «документ» теж не варто.
В цілому замовник має вимагати підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі визначених частинами 1 та 2 статті 17 Закону, окрім пункту 13 частини 1 статті 17 Закону, шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі, а саме:
- пункти 2, 3, 5, 6, 8, 9, 10 (лише якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом)), 12 частини 1 та частину 2 статті 17 Закону.
Однак в даному контексті підстава для відхилення тендерної пропозиції учасника, яка передбачена частиною 2 статті 17 Закону містить певні відмінності. Зокрема, учасники поки не можуть проставити відмітку згідно цієї підстави. Тому замовникам доцільно встановити вимогу про надання довідки в довільній формі про відсутність підстав, згідно частини 2 статті 17 Закону. Відповідно пропонуємо наступну вимогу тендерної документації:
Приклад
Учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстави шляхом самостійного декларування відсутності такої підстави в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції. Якщо під час подання тендерної пропозиції учасника буде відсутня технічна можливість самостійно декларувати відсутність підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі учасник має надати:
- довідку в довільній формі про те, що між ним і замовником раніше не було укладено договір про закупівлю за яким учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов’язання, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та / або відшкодування збитків – протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору;
або
- учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у частині 2 статті 17 Закону, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі. Для цього він повинен довести, що сплатив або зобов’язався сплатити відповідні зобов’язання та відшкодування завданих збитків.
Також відповідно до пункту 44 Особливостей у разі коли учасник процедури закупівлі має намір залучити інших суб’єктів господарювання як субпідрядників / співвиконавців в обсязі не менше ніж 20 відсотків вартості договору про закупівлю у випадку закупівлі робіт або послуг для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до частини 3 статті 16 Закону, замовник перевіряє таких суб’єктів господарювання на відсутність підстав (у разі застосування до учасника процедури закупівлі), визначених у частині першій статті 17 Закону (крім пункту 13 частини 1 статті 17 Закону). Так як замовник не має можливості перевірити відповідну інформацію самостійно, у зв’язку з наявністю обмеженого доступу до публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та / або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель Для виконання наведеної норми пропонуємо наступну вимогу тендерної документації:
Приклад
У разі коли учасник процедури закупівлі має намір залучити інших суб’єктів господарювання залучити інших суб’єктів господарювання як субпідрядників / співвиконавців в обсязі не менше ніж 20 відсотків вартості договору про закупівлю у випадку закупівлі робіт або послуг для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до частини 3 статті 16 Закону, учасник підтверджує відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі субпідрядника(ів) / співвиконавця(ів), визначених частиною 1 статті 17 Закону (крім пункту 13 частини 1 статті 17 Закону), шляхом самостійного декларування відсутності таких підстави в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції.
Також звертаємо увагу, що пункт 41 Особливостей не містить підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника у випадку наявності підстав, встановлених частиною 1 статті 17 цього Закону, як це було передбачено абзацом 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону. Тому замовник не може відхилити учасника при наявності підстав, встановлених статтею 17 Закону.
Підтвердження відсутності підстав згідно статті 17 Закону переможцем згідно Особливостей
Згідно з абзацом 1 пункту 44 Особливостей замовник зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі в разі, коли наявні підстави, визначені статтею 17 Закону (крім пункту 13 частини 1 статті 17 Закону).
Абзацом 3 підпункту 3 пункту 41 Особливостей визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли переможець: не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону, з урахуванням пункту 44 цих особливостей.
Відповідно у випадку наявності підстав, визначених статтею 17 Закону в переможця закупівлі замовник зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію такого переможця на підставі абзацу 3 підпункту 3 пункту 41 Особливостей.
Також наголошуємо, як ми уже зазначали, що згідно положень пункту 44 Особливостей замовник не перевіряє переможця процедури закупівлі на відповідність підстави, визначеної пунктом 13 частини 1 статті 17 Закону, та не вимагає від учасника процедури закупівлі / переможця процедури закупівлі підтвердження її відсутності.
Звертаємо увагу, що змін зазнали строки подання переможцем документів на підтвердження відсутності підстав, згідно статті 17 Закону.
Так, в абзаці 3 пункту 44 Особливостей йдеться, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує 4 дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини 1 та 2 другою статті 17 Закону.
Які документи надає переможець процедури закупівлі?
Відповідно до абзацу 3 пункту 44 Особливостей переможець повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини 1 та частиною 2 статті 17 Закону. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та / або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів. Тому виникає питання чи повинен переможець підтверджувати відсутність підстав для відхилення згідно лише пунктів 3, 5, 6 і 12 частини 1 та частиною 2 статті 17 Закону?
Так, якщо знову звернутись до абзацу 1 пункту 44 Особливостей в якому зазначено, що замовник зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі в разі, коли наявні підстави, визначені статтею 17 Закону (крім пункту 13 частини першої статті 17 Закону), то робимо висновок, що переможець повинен підтвердити відсутність всіх підстав (крім пункту 13 частини першої статті 17 Закону), які передбачені в статті 17 Закону (у випадку, якщо доступ до державних реєстрів є закритий), а саме: пунктів 2, 3, 5, 6, 8, 9, 10 (лише якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом)), 12 частини 1 та частини 2 статті 17 Закону.
Приклад встановлення вимог до учасників та переможця
Таблиця для завантаження знаходиться за цим посиланням
Підсумки
Відсутність підстав, згідно статті 17 Закону, окрім пункту 13 частини 1 статті 17 Закону, учасник процедури закупівлі підтверджує виключно шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель, тобто учасник проставляє відмітки в електронній системі закупівель. Натомість подання будь-яких документів учасником не передбачено.
Замовник повинен перевірити наявність або відсутність підстав, згідно статті 17 Закону, окрім пункту 13 частини 1 статті 17 Закону, у разі коли учасник процедури закупівлі має намір залучити інших суб’єктів господарювання як субпідрядників / співвиконавців в обсязі не менше ніж 20 відсотків вартості договору про закупівлю.
Переможець закупівлі підтверджує відсутність підстав (крім пункту 13 частини 1 статті 17 Закону), які передбачені в статті 17 Закону, окрім пункту 13 частини 1 статті 17 Закону, шляхом подання документів, які підтверджують відсутність таких підстав згідно пунктів 2, 3, 5, 6, 8, 9, 10 (лише якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом)), 12 частини 1 та частини 2 статті 17 Закону.