Пунктом 17Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості), визначено, що договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин 3-5, 7 та 8 статті 41 Закону, та цих особливостей.
Згідно з пунктом 19 Особливостей істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, які визначені даним пунктом.
Одним із випадків, згідно якого Особливості дозволяють змінювати істотні умови договору про закупівлю є підпункт 3 пункту 19 Особливостей - покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. Даний випадок зміни істотних умов договору про закупівлю розглянемо детальніше.
З огляду на зазначену норму сторони договору про закупівлю фактично можуть змінювати, наприклад, товар, який був придбаний ними в результаті проведення закупівлі на інший. Проте, важливою умовою є вимога саме про покращення якості при зміні такого товару.
Національне законодавство не містить визначення поняття «якість предмета закупівлі». Проте Господарський кодекс України (далі – ГК України) містить певні положення, які стосуються якості предмета договору.
Так, в статті 180 Господарського кодексу України визначено, що при укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
Умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості. Вимоги щодо якості предмета договору визначаються відповідно до обов'язкових для сторін нормативних документів, зазначених у статті 15 цього Кодексу (технічних регламентів, стандартів, кодексів усталеної практики та технічних умов), а у разі їх відсутності - в договірному порядку, з додержанням умов, що забезпечують захист інтересів кінцевих споживачів товарів і послуг.
Статтею 268 Господарського кодексу України визначено наступне:
- якість товарів, що поставляються, повинна відповідати стандартам, технічним умовам (у разі наявності), іншій технічній документації, яка встановлює вимоги до їх якості, або зразкам (еталонам), якщо сторони не визначать у договорі більш високі вимоги до якості товарів;
- номери та індекси стандартів, технічних умов (у разі наявності) або іншої документації про якість товарів зазначаються в договорі. Якщо вказану документацію не опубліковано у загальнодоступних виданнях, її копії повинні додаватися постачальником до примірника договору покупця на його вимогу;
- у разі відсутності в договорі умов щодо якості товарів остання визначається відповідно до мети договору або до звичайного рівня якості для предмета договору чи загальних критеріїв якості;
- постачальник повинен засвідчити якість товарів, що поставляються, належним товаросупровідним документом, який надсилається разом з товаром, якщо інше не передбачено в договорі.
Окрім цього, Мінекономіки в листі № 3304-04/69987-06 від 24.11.2020 «Щодо укладення, виконання, змін та розірвання договору про закупівлю» зазначило: «сторони можуть внести зміни до договору про закупівлю у випадку покращення якості предмета закупівлі за умови, що така зміна не призведе до зміни предмета закупівлі та буде відповідати тендерній документації в частині встановлення вимог та функціональних характеристик до предмета закупівлі і є покращенням його якості.
Якість продукції (послуг, робіт) є економічною категорією. Якість виражається певними властивостями та показниками, які характеризують корисний ефект від використання продукції за призначенням і обумовлюють сферу її використання. Наприклад, такими показниками є надійність, технологічність, стандартизація та уніфікація, ергономічність, естетичність, транспортабельність, екологічні показники, показники безпеки».
З огляну на положення Господарського кодексу України та листа Мінекономіки можна зробити висновок, що якість слід розглядати як певну сукупність характеристик предмета закупівлі, в тому числі технічних, які визначені нормативними документами - технічними регламентами, стандартами, кодексами усталеної практики та технічними умовами, в разі їх наявності та які характеризують корисний ефект від функціонального використання предмета закупівлі.
Відповідно покращення якості предмета закупівлі повинно відбуватися у відповідності до характеристик, які визначені такими нормативними документами.
Приклади покращення якості предмета закупівлі
Як ми уже визначили, якість предмета закупівлі є певною сукупністю характеристик предмета закупівлі, яку замовники зазначають в тендерній документації або в умов договору про закупівлю в якості інформації про технічні, якісні характеристики предмета закупівлі. Відповідно покращенню можуть підлягати саме зазначені характеристики.
Мінекономіки в листі № 3304-04/69987-06 від 24.11.2020 «Щодо укладення, виконання, змін та розірвання договору про закупівлю» зазначило наступне: «так, наприклад, заміна однокамерних склопакетів у договорі на закупівлю металевопластикових вікон згідно з ДК 021-2015: 44220000-8 на двокамерні склопакети з енергозберігаючим ефектом може вважатися покращенням якості предмета закупівлі».
Аналогічних прикладів покращення якості предмета закупівлі можна навести безліч. Так, наприклад, покращенням якості предмета закупівлі можна вважати збільшення об’єму пам’яті накопичувачів при закупівлі ноутбуків, при залишенні без змін інших характеристиках ноутбука.
Водночас зменшення об’єму пам’яті накопичувача є погіршенням технічних характеристик предмета закупівлі. Що, відповідно, є порушенням підпункту 3 пункту 19 Особливостей.
Зазначені порушення при внесенні змін до договору про закупівлю на аналогічній підставі, яка була визначена пунктом 3 частини 5 статті 41 Закону, встановлювала Державна аудиторська служба України (далі – ДАСУ) під час проведення моніторингів процедур закупівель здійснених за Законом.
Моніторинг № UA-M-2021-09-03-000078, оголошення № UA-2021-05-26-003534-b
Витяг з висновку за результатами моніторингу: моніторингом встановлено, що додатковою угодою від 03.08.2021 № 1 до договору від 03.08.2021 № 1, замовник погіршив технічні характеристики предмету закупівлі «ДК 021:2015 30210000-4 - Машини для обробки даних (апаратна частина) (ноутбуки)», а саме: замінив накопичувач HDD 1000 GB на SSD 128 GB, чим порушив пункт 3 частини 5 статті 41 Закону.
Аналогічний висновок ДАСУ встановила в наступній закупівлі, ще й додатково визначила, що змінені технічні характеристики суперечать умовам тендерної документації.
Моніторинг № UA-M-2021-10-05-000044, оголошення №UA-2021-05-05-005068-c
Витяг з висновку за результатами моніторингу: установлено, що замовник посилаючись до пункту 3 частини 5 статті 41 Закону (покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю), додатковою угодою від 25.08.2021 № 2 вніс зміни до істотних умов Договору, змінивши предмет закупівлі з ноутбуків НР 250 G8 (45M74ES) на ноутбуки DELL Latitude 3510. При цьому, співставленням технічних характеристик ноутбуків, зазначених у відповідних додатках 3 до Договору, установлено, що окремі технічні характеристики предмета закупівлі погіршилися, а саме: ноутбук DELL Latitude 3510 має наступні характеристики процесора – «Intel Core i3 10110u 10-го покоління» та «кеш пам'ять 4Мб», що гірше характеристик процесора ноутбука НР 250 G8 (45M74ES), у якого процесор «Intel Core i3 1115G4 11-го покоління» та «кеш пам'ять 6 Мб».
Крім того, технічні характеристики ноутбука DELL Latitude 3510 не відповідають вимогам тендерної документації замовника, а саме пункту 1 таблиці «Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» додатку 3 до тендерної документації замовника, яким встановлено наступні вимоги до процесора: не гірше ніж Intel Corei3; Intel Corei5 не менше 11-го покоління.
Отже, замовник безпідставно додатковою угодою від 25.08.2021 № 2 вніс зміни до істотних умов договору від 26.07.2021 № 1157, чим порушив вимоги пункту 3 частини 5 статті 41 Закону.
З огляду на викладене, сторони можуть вносити зміни до договору про закупівлю покращуючи, наприклад, технічні характеристики предмета закупівлі. При цьому, важливо, щоб такі покращення не суперечили умовам тендерної документації або вимогам до предмета закупівлі, які були встановлені під час її проведення.
Відповідно внесення змін до договору про закупівлю в частині придбання предмета закупівлі з гіршими технічними характеристиками суперечить підпункту 3 пункту 19 Особливостей, про що зазначає ДАСУ.
Водночас сторони при внесенні таких змін можуть змінювати і торгові марки товарів, як було у моніторингу вище, де ДАСУ не визначила це як порушення.
Чи можна покращувати якість робіт та послуг?
В підпункті 3 пункту 19 Особливостей йдеться, що сторони можуть змінювати істотні умови договору про закупівлю у випадку покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
Згідно з пунктом 22 частини 1 статті 1 Закону предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції / пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Як бачимо, Особливості не обмежують внесення змін до договору про закупівлю у зв’язку покращенням якості виключно товарами, як у випадку підпункту 2 пункту 19 Особливостей - погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку.
Тому припускаємо, що замовники можуть вносити зміни до договору про закупівлю у зв’язку покращенням якості предмета закупівлі на підставі підпункту 3 пункту 19 Особливостей при закупівлі будь-якого з предметів закупівель – товарів, робіт чи послуг.
Водночас порушенням згідно даної підстави при закупівлі робіт є, наприклад, зміна виду договірної ціни з твердої на динамічну, як було в наступному моніторингу.
Моніторинг №UA-M-2022-05-19-000007, оголошення № UA-2021-09-02-004921-b
Витяг з висновку за результатами моніторингу: на порушення пункту 3 частини 5 статті 41 Закону додатковою угодою № 4 від 14.01.2021 до договору від 08.10.2021 № 313 замовником внесено зміни в істотні умови договору про закупівлю, а саме: змінено вид договірної ціни з твердої на динамічну на підставі пункту 3 частини 5 статті 41 Закону - покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. Слід зазначити, що якість продукції (послуг, робіт) є економічною категорією. Вона виражається показниками, які характеризують корисний ефект від використання певної продукції. Це може бути надійність, технологічність, стандартизація та уніфікація, ергономічність, естетичність, транспортабельність, екологічні показники, показники безпеки. При цьому тверда ціна може коригуватися тільки за взаємною згодою сторін і у разі підвищення підрядником твердої договірної ціни, не передбаченої договором підряду, всі пов’язані з цим витрати, понесе підрядник. При динамічній договірній ціні, внаслідок її коригування в процесі виконання договору про закупівлю може призвести до додаткових витрат замовника.
Таким чином, внесення змін до істотних умов договору про закупівлю на підставі підпункту 3 пункту 19 Особливостей (покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю) не є правомірним, оскільки внесення змін у договірну ціну, зокрема заміна виду договірної ціни з твердої на динамічну призведе до додаткових витрат замовника, що не може свідчити про покращення якості предмета закупівлі.
Приклад встановлення умов щодо внесення змін до істотних умов договору про закупівлі на підставі підпункту 3 пункту 19 Особливостей
Наведемо приклад встановлення умови в договорі про закупівлю щодо порядку внесення зміни до істотних умов #nbsp;такого договору на підставі - покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю:
«Зміна істотних умов Договору допускається виключно у наступних випадках:
…. покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. У цьому випадку Сторони погоджуються, що зміна умов Договору в частині покращення якості предмету закупівлі відбувається на підставі письмового звернення Сторони Договору із зазначенням підстав та обґрунтування, що зумовили покращення якості предмету закупівлі визначених даним Договором та наданням відповідного документального підтвердження. Під покращенням якості предмету закупівлі Сторони розуміють покращення технічних характеристик __________ (зазначити: товару / робіт / послуг)».
Підсумки
Внесення змін до договору про закупівлю у зв’язку із покращенням якості предмета закупівлі може відбуватись за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
Якість предмета закупівлі слід розглядати як певну сукупність характеристик, в тому числі технічних, які визначені нормативними документами - технічними регламентами, стандартами, кодексами усталеної практики та технічними умовами, в разі їх наявності та які характеризують корисний ефект від функціонального використання предмета закупівлі.
Сторони можуть вносити зміни до договору про закупівлю у зв’язку покращенням якості предмета закупівлі при закупівлі будь-якого з предметів закупівель – товарів, робіт чи послуг.
