Складання тендерної документації замовником є необхідною дією, у разі якщо закупівля має відбуватися шляхом застосування відкритих торгів, згідно Особливостями. І не є таємницею, що на практиці замовники припускаються чимало помилок, які відбуваються з річних причин, хтось не врахував останні зміни до закупівельного законодавства, хтось не до кінця розібрався із специфікою предмету закупівлі і встановив вимоги, які не відповідають чинному законодавству тощо. Аналіз таких помилок замовників під час складання тендерної документації також дає право зробити висновок, що такі помилки мають свої наслідки, які можуть настати як під час проведення відкритих торгів та і після того як відкриті торги або відбулися, або були навіть відмінені. І як то кажуть, замовник озброєний тоді коли проінформований.
Тому, у даному матеріалі проаналізуємо один досить цікавий висновок моніторингу ДАСУ, який не можливо було оминути увагою, так як результатом моніторингу було встановлено порушення, яке полягало у безпідставному відхиленні тендерної пропозиції учасника внаслідок складання тендерної документації не у відповідності до вимог чинного законодавства.
Практика Держаудитслужби
Моніторинг закупівлі UA-M-2023-11-03-000017, оголошення закупівлі UA-2023-10-12-015183-a.
Витяг з моніторингу: Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо зазначеної закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) та постанові КМУ від 12.10.2022 №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі - Особливості), розгляду тендерних пропозицій. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Комунального некомерційного підприємства "Міська лікарня №_" З_ міської ради (далі – Замовник) на 2023 рік; оголошення про проведення процедури закупівлі; тендерну документацію (далі – ТД) затверджену рішенням уповноваженої особи (протокол Уповноваженої особи №135 від 12.10.2023).
Так, тендерною документацією, а саме пп.2.2 п.4 «Інша інформація встановлена відповідно до законодавства (для Учасників — юридичних осіб, фізичних осіб та фізичних осіб — підприємців)» Додатку 1 до ТД Замовником встановлено вимогу щодо надання чинного дозволу на виконання робіт з підвищеної небезпеки щодо:- монтаж, демонтаж, та капітальний ремонт будинків, споруд, а також відновлення та зміцнення їх аварійних частин.
Частиною 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» зазначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Відповідно до пункту 6 Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 №1107 дозвіл за формою згідно з додатком 1 видається роботодавцеві - на виконання робіт підвищеної небезпеки, що зазначені у групі А переліку видів робіт підвищеної небезпеки (додаток 2), або на експлуатацію машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки, що зазначені у групі А, де у пункті 23 передбачено вид робіт - монтаж, демонтаж та капітальний ремонт будинків, споруд, а також відновлення та зміцнення їх аварійних частин.
При цьому, відповідно до пп.2 п.1 Постанови Кабінет Міністрів України від 24.03.2022 № 357 «Деякі питання виконання робіт підвищеної небезпеки та експлуатації (застосування) машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки на період дії воєнного стану» визначено, що на період дії воєнного стану види робіт підвищеної небезпеки, що зазначені у пунктах 4, 7-9, 11-21, 23-27, 29 і 30 групи А додатку 2 до Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 №1107, виконуються на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці.
Таким чином, встановлення вимоги щодо надання в складі тендерної документації чинного дозволу на виконання робіт з підвищеної небезпеки щодо:- монтаж, демонтаж, та капітальний ремонт будинків, споруд, а також відновлення та зміцнення їх аварійних частин не відповідає вказаній законодавчій нормі та є порушенням ч.3 ст.22 Закону, а також порушує основні принципи здійснення публічних закупівель передбачених статтею 5 Закону.
Водночас, на підставі протокольного рішення уповноваженої особи від 02.11.2023 №149 пропозиція учасника ТОВ "О_" , який є єдиним учасником процедури, була відхилена Замовником саме з причини відсутності в складі тендерної пропозиції чинного дозволу на виконання робіт з підвищеної небезпеки щодо:- монтаж, демонтаж, та капітальний ремонт будинків, споруд, а також відновлення та зміцнення їх аварійних частин.
Таким чином, внаслідок складання ТД не у відповідності до вимог чинного законодавства, Замовником безпідставно відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ "О_", чим порушено пп. 2 п.44 Особливостей.
Висновок про наявність або відсутність порушення, (порушень) законодавства: За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення статті 5, частини третьої статті 22 Закону та дослідженням питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення пп.2 п.44 Особливостей в частині безпідставного відхилення тендерної пропозиції.
Коментар автора: розбираючи наведений моніторинг закупівлі, вбачається, що замовник встановив вимогу, керуючись частиною 3 статті 22 Закону надання документу, який на період діє оголошеного воєнного стану надається у формі іншого дозвільного документу. А це свідчить про те, що замовником під час підготовки тендерної документації закупівлі не враховані нормативно – правові акти, які діють в часі і регулюють порядок виконання робіт з підвищеної небезпеки та експлуатації (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки.
Що є цікавим у даному моніторингу? А те, що у проведеній закупівлі приймав участь єдиний учасник, якого було відхилено 02.11.2023 року, а рішення про початок моніторингу закупівлі прийняте та опубліковане в електронній системі закупівель 03.11.2023 року фактично на наступний день, та коли системою ще не був сформований звіт про результати проведення процедури закупівлі (на підставі пункту 51 Особливостей, а саме відкриті торги автоматично відміняються електронною системою закупівель у разі відхилення всіх тендерних пропозицій (у тому числі, якщо була подана одна тендерна пропозиція, яка відхилена замовником) згідно з цими особливостями). Тобто, моніторинг даної закупівлі проводився, керуючись абзацом 2 частини 1 статті 8 Закону протягом проведення процедури закупівлі. Підставою проведення моніторингу, згідно наказу було виявлені органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку. Тому, можна відмітити швидку реакцію на порушення Держаудитслужби, ну а уповноваженій особі замовника «не пощастило», хоча було мало ймовірним, що така закупівля могла потрапити під моніторинг закупівлі.
Чому важливо перевіряти замовнику діючі нормативно – правові акти у разі встановлення вимоги у тендерній документації керуючись частиною 3 статті 22 Закону ?
По – перше, на що варто звернути увагу, що вимога, яка суперечить норма чинного законодавства приведе до того, що учасник (ки) не зможуть виконати таку вимогу, а відтак закупівля не відбудеться, а це свідчить про втрату часу та проведення роботи, яка не мала потрібного результату.
По – друге, враховуючи наведений моніторинг закупівлі такі вимоги на думку перевіряючих є порушенням у сфері публічних закупіведь, а саме внаслідок складання тендерної документації не у відповідності до вимог чинного законодавства, замовником безпідставно відхилено тендерну пропозицію учасника.
По – третє, що також є важливим «безпідставно відхилена тендерна пропозиція учасника» має свій правовий наслідок для уповноваженої особи замовника, а саме притягнення до адміністративної відповідальності. Так, у відповідності до статті 164 – 14 Кодексу України про адміністративні правопорушення відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення) тягнуть за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника від тисячі п’ятсот до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян ( 25 500 грн. – 51 000 грн.)
Підсумок
Зазначений моніторинг закупівлі свідчить про те, що замовникам під час формування тендерної документації закупівлі потрібно передбачати ті вимоги та прописувати ті умови, які визначенні та передбаченні чинним законодавством.