Визначення забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції та забезпечення виконання договору про закупівлю: що це та яка між ними різниця

У сфері публічних закупівель важливе місце посідають інструменти, що спрямовані на гарантування добросовісності учасників та належного виконання зобов’язань перед замовником. Відповідно в процесі закупівельної діяльності уповноважені особи стикаються із такими поняттями, як забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції та забезпечення виконання договору про закупівлю, обидва з яких спрямовані на мінімізацію ризиків невиконання учасником / переможцем закупівлі відповідних зобов’язань. Причому кожен з даних видів забезпечення містить свої нюанси та специфіку, тож зупинимось на кожному з них більш детально.

Ключові аспекти встановлення вимог щодо надання забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції

Звертаючись до пункту 10 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції – надання забезпечення виконання зобов'язань учасником перед замовником, що виникли у зв'язку з поданням тендерної пропозиції / пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.

Перелік вимог щодо надання забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції міститься у статті 25 Закону, відповідно до якої замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації / оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції.

У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції, у тендерній документації / оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції / пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції.

Причому пунктом 15 частини 2 статті 22 Закону визначено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості: розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Також статтею 25 Закону передбачено, що розмір забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення тендеру / спрощеної закупівлі на закупівлю робіт та 3 відсотків у разі проведення тендеру / спрощеної закупівлі на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією / оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.

У разі якщо тендерні пропозиції / пропозиції подаються стосовно частини предмета закупівлі (лота), розмір забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції встановлюється замовником виходячи з очікуваної вартості предмета закупівлі щодо кожної його частини (лота).

Доцільно врахувати, що згідно пункту 3 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості), під час здійснення публічної закупівлі відповідно до цих особливостей замовники застосовують положення статті 25 Закону з урахуванням положень пункту 47 цих особливостей.

А тому відповідно до частини 3 статті 25 Закону із врахуванням норм пункту 47 Особливостей, забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції не повертається у разі:

1. відкликання тендерної пропозиції / пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними;
2. непідписання договору про закупівлю учасником, який став переможцем тендеру / спрощеної закупівлі;
3. ненадання переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі) у строк, визначений абзацом 15 пункту 47 Особливостей, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених пунктом 47 Особливостей;
4. ненадання переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі) / спрощеної закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією / оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.

Частиною 4 статті 25 Закону визначено, що забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції повертається учаснику в разі:

1. закінчення строку дії тендерної пропозиції та забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції, зазначеного в тендерній документації / оголошенні про проведення спрощеної закупівлі;
2. укладення договору про закупівлю з учасником, який став переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі) / спрощеної закупівлі;
3. відкликання тендерної пропозиції / пропозиції до закінчення строку її подання;
4. закінчення тендеру / спрощеної закупівлі в разі неукладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції / пропозиції.

За зверненням учасника, яким було надано забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції, замовник повідомляє установу, що видала такому учаснику гарантію, про настання підстави для повернення забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції протягом 5 днів з дня настання однієї з підстав, визначених частиною 4 статті 25 Закону.

Кошти, що надійшли як забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції, якщо вони не повертаються учаснику у випадках, визначених цим Законом, підлягають перерахуванню до відповідного бюджету, а в разі здійснення закупівлі замовниками не за бюджетні кошти – перераховуються на рахунок таких замовників.

Окрім цього відповідно до абзацу 2 пункту 43 Особливостей, під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції).

А отже замовник не має змоги надати учаснику можливість виправити помилку, допущену під час формування тендерної пропозиції, у вигляді ненадання забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, адже такого роду дії не підпадають під термін «невідповідність». Тому замовник відхиляє учасника процедури закупівлі відповідно до абзацу 4 підпункту 1 пункту 44 Особливостей, про що зазначено у матеріалі «Відхилення учасника процедури закупівлі, як такого що не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником».

Базові моменти встановлення вимог щодо надання забезпечення виконання договору про закупівлю

Для розуміння основних нюансів встановлення вимог щодо надання переможцем закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю, уповноваженій особі варто звернутися до норм статті 27 Закону.

Керуючись статтею 27 Закону, замовник має право вимагати від переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією або в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі.

Відповідно до пункту 16 частиною 2 статті 22 Закону у тендерній документації зазначаються такі відомості: розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати).

При цьому пунктом 3 Особливостей передбачено, що під час здійснення публічної закупівлі відповідно до цих особливостей замовники застосовують положення статті 27 Закону з урахуванням положень пункту 21 цих особливостей.

Тож враховуючи норми частини 2 статті 27 Закону, а також вимоги пункту 21 Особливостей, замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю:

1. після виконання переможцем процедури закупівлі / спрощеної закупівлі договору про закупівлю;
2. за рішенням суду щодо повернення забезпечення договору у випадку визнання результатів процедури закупівлі / спрощеної закупівлі недійсними або договору про закупівлю нікчемним;
3. у випадках, передбачених пунктом 21 цього Закону;
4. згідно з умовами, зазначеними в договорі про закупівлю, але не пізніше ніж протягом 5 банківських днів з дня настання зазначених обставин.

Розмір забезпечення виконання договору про закупівлю не може перевищувати 5 відсотків вартості договору про закупівлю.

Кошти, що надійшли як забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо вони не повертаються учаснику у випадках, визначених цим Законом, підлягають перерахуванню до відповідного бюджету, а в разі здійснення закупівлі замовниками не за бюджетні кошти – перераховуються на рахунок таких замовників. Більше інформації про встановлення вимоги щодо надання забезпечення виконання договору зазначено у матеріалі «Забезпечення виконання договору про закупівлю: які умови варто передбачити в договорі про закупівлю».

Також звертаємо увагу, якщо замовником встановлено в тендерній документації вимогу щодо надання переможцем процедури закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю, а такого забезпечення не надано, то дана помилка призводить до відхилення переможця процедури закупівлі, керуючись абзацом 4 підпункту 3 пункту 44 Особливостей, як такого, що не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Спільні та відмінні аспекти понять «забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції» та «забезпечення виконання договору про закупівлю»

Аналізуючи вищезгадані законодавчі норми, пропонуємо підсумувати основні ознаки термінів «забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції» та «забезпечення виконання договору про закупівлю» у вигляді наведеної таблиці:

	Забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції	Забезпечення виконання договору про закупівлю
Якими нормами регулюється	стаття 25 Закону з урахуванням положень пункту 47 Особливостей	стаття 27 Закону з урахуванням положень пункту 21 Особливостей
Від кого вимагається забезпечення	від учасника закупівлі	від переможця закупівлі
Розмір зобов’язання	не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення тендеру / спрощеної закупівлі на закупівлю робіт та 3 відсотків у разі проведення тендеру / спрощеної закупівлі на закупівлю товарів чи послуг	не може перевищувати 5 відсотків вартості договору про закупівлю
В який момент надається забезпечення	під час подання тендерної пропозиції / пропозиції	не пізніше дати укладення договору про закупівлю
Що варто відобразити у вимозі тендерної документації	розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (в тому числі строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції не повертається учаснику)	розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю
Кого відхиляємо у разі ненадання забезпечення	учасника процедури закупівлі	переможця процедури закупівлі
Підстава для відхилення	абзац 4 підпункту 1 пункту 44 Особливостей	абзац 4 підпункту 3 пункту 44 Особливостей