Визначення предмету закупівлі на перший погляд носить досить суб’єктивний характер. Ба більше, таке право надано виключно замовнику, при цьому практика моніторгів ДАСУ говорить про те, що є випадки, коли дійсно замовником під час визначення предмета закупівлі зазначається невірний код Єдиного закупівельного словника (надалі – ЄЗС). Чому так трапляється? Тому що замовник визначаючи предмет закупівлі керується своїм баченням, при цьому забувають про можливі інші спеціальні нормативні або інші документи, які можуть надавати характеристики предмету закупівлі та які впливають на визначення предмета закупівлі та коду ЄЗС.
У даному матеріалі розглянемо рішення суду задля того, щоб хоч трішечки допомогти замовникам зрозуміти правильний підхід визначення предмета закупівлі та коду ЄЗС, і які документи можуть використовувати.
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 02.07.2023 по справа№200/924/23
Предмет судового розгляду: в оскаржуваному висновку вимагалося забезпечити додержання вимог пункту 21 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затвердженому постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (зі змінами) (далі – Особливості), яким визначено, що, якщо назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником не відповідає товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені замовником такий договір є нікчемним.
Відповідно до висновку замовником на порушення пункту 22 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) та пункту 3 розділу І Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого Наказом Мінекономіки від 15.04.2020 № 708 (далі – Порядок № 708) неправильно визначено код предмету закупівлі згідно з Єдиним закупівельним словником. У висновку зазначено, в електронній системі закупівель оприлюднено оголошення за номером UA-2022-11-22-016852-a на закупівлю товару «Ізолюючий шахтний саморятівник ШСС 1П KS» за кодом відповідно до Єдиного закупівельного словника «ДК 021:2015:42510000-4: Теплообмінники, кондиціонери повітря, холодильне обладнання та фільтрувальні пристрої», що також зазначено в пункті 4.1 розділу 1 тендерної документації замовника. Відповідно до Національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Мінеконміки від 23.12.2015 № 1749, придбання Ізолюючих шахтних саморятівників, як запобіжного засобу призначеного для захисту життя та здоров`я споживачів в атмосфері непридатній до дихання при евакуації відноситься до коду ДК 021:2015 35110000-8 Протипожежне рятувальне та захисне обладнання (за показником четвертої цифри основного словника).
Висновком зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку.
Позиція суду: під час розгляду питання щодо правомірності визначення позивачем коду згідно з ЄЗС судом досліджено Інструкцію з експлуатації товару «Ізолюючий шахтний саморятівник ШСС 1П KS», що наявна в мережі Інтернет на сайті виробник ТОВ «ДЕЗЕГА ХОЛДІНГ УКРАЇНА» (https://www.dezega.com/sites/default/files/2019-07/s-50mp1-nsg-uauaruuapok_v2_s14.00.000_re-u1_0.pdf0mp1-nsg-uauaruuapok_v2_s14.00.000_re-u1_0.pdf).
Згідно з Інструкцією з експлуатації саморятівник шахтний ізолюючий ШСС-1П KS є індивідуальним дихальним апаратом для евакуації на хімічно зв`язаному кисні із замкнутим контуром дихання. Саморятівник шахтний ізолюючий ШСС-1П KS відповідає всім вимогам ДСТУ EN 13794:2005 та Технічного регламенту засобів індивідуального захисту (постанова Кабміну від 27.08.2008 №761). Саморятівник шахтний ізолюючий ШСС-1П KS призначений для постійного носіння в шахті, зберігання в пунктах перемикання на маршрутах виходу і в підземних виробках та використовується для захисту органів дихання під час евакуації підземного персоналу з атмосфери, непридатної для дихання, що містить дим, небезпечні гази, а також у разі недостатньої кількості кисню. Саморятівник ШСС-1П KS може застосовуватися в інших галузях промисловості, де є ризик утворення непридатного для дихання середовища.
Беручи до уваги наведений опис саморятівника, суд дійшов висновку про неможливість його віднесення до категорії «Теплообмінники, кондиціонери повітря, холодильне обладнання та фільтрувальні пристрої» (ДК 021:2015:42510000-4 згідно з Єдиним закупівельним словником) та правомірність визначення відповідачем його коду згідно з Єдиним закупівельним словником - ДК 021:2015 35110000-8 Протипожежне рятувальне та захисне обладнання.
Враховуючи висновок суду про правомірність встановлення відповідачем порушення застосування позивачем коду предмету закупівлі ДК 021:2015:42510000-4 згідно з Єдиним закупівельним словником позивач має прийняти в майбутньому заходи спрямовані на усунення цього порушення та недопущення в майбутньому неправильного застосування коду. Втім, в цьому випадку відсутні підстави вважати укладений договір про закупівлю нікчемним, оскільки під час моніторингу встановлено невідповідність назви предмету закупівлі визначеному коду згідно з Єдиним закупівельним словником, в той час як визнання нікчемним договору постачання може бути наслідком встановлення невідповідності назви предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником фактично закупленим товарам, роботам чи послугам.
У спірному висновку зобов`язано замовника здійснити заходи усунення виявлених порушень та недопущення вчинення їх у подальшому, притягнення до відповідальності осіб, винних у безпідставному відхиленні тендерної пропозиції. Отже, контролюючий орган визначив чіткий спосіб усунення виявлених порушень, спрямований на попередження у подальшому можливого порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель.
Ураховуючи наведене, судом не встановлено невідповідності констатуючої частини висновку Східного офісу Держаудитслужби чи її суперечливості вимогам пункту 5 частини 7 статті 8 Закону, як про це стверджує позивач.
На підставі викладеного, зважаючи на виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель - висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2022-11-22-016852-a є обґрунтованим і таким, що не підлягає скасуванню.
Коментар: у даному випадку перевіряючи ДАСУ під час визначення порушення щодо порядку визначення предмету закупівлі, фактично керувалися Інструкцією з експлуатації саморятівник шахтний ізолюючий ШСС-1П KS є індивідуальним дихальним апаратом для евакуації на хімічно зв`язаному кисні із замкнутим контуром дихання, вимогами ДСТУ EN 13794:2005 та Технічного регламенту засобів індивідуального захисту (постанова Кабміну від 27.08.2008 №761), що не було взято до уваги замовником, тому суд першої інстанції ухвалив рішення про відмову у скасуванні висновку моніторингу. Наразі дане рішення не набрало законної сили, так як замовником подана апеляційна скарга, при цьому беручи до уваги аргументи сторін по справі, дана справа насправді вказує на те, що не варто не брати до уваги, навіть такий документ як Інструкція з експлуатації на товар під час визначення предмета закупівлі.
Підсумки
Під час визначення предмету закупівлі та визначення коду за ЄЗС замовникам потрібно проаналізувати як спеціальні нормативно – правові документи, які встановлюють вимоги щодо предмету закупівлі так й інші документи такі як інструкції, технічні регламенти, ДСТУ тощо, які можуть допомогти зрозуміти предмет закупівлі та правильно визначити код за ЄЗС.