Відповіді на два важливих запитання щодо виконання договору про закупівлю електричної енергії

Закупівля електричної енергії не закінчується етапом укладання договору про постачання електроенергії споживачу, а можна сказати навпаки у закупівлі із зазначеним предметом «все цікаве по переду». Так як на превеликий жаль, але найбільші труднощі у замовника виникають під час виконання договору про постачання електричної енергії. Це пов’язано з тим, що формування ціни на роздрібному ринку електричної енергії немає чіткого законодавчого регулювання. А, навпаки визначення ціни однієї кіловат години залежить від багатьох факторів: від формування ціни на різних сегментах оптового ринку електричної енергії до визначення такої ціни самостійно замовником у проєкті договору, який був додатком до тендерної документації або запиту ціни  постачальників. А відтак під час виконання договору та внесення до нього змін замовник зіштовхується із безліччю питань при вирішені яких потребується думка фахівця.

Тому, у даному матеріалі розглянемо топ питань з якими на практиці зіштовхуються замовники під час виконання договору про постачання електричної енергії споживачу. 

Запитання № 1. Змінюється ціна електричної енергії в сторону зменшення, чи повинен замовник звертатися до постачальника щодо внесення змін до договору?

Більшість замовників планували та, напевно, провели закупівлю електричної енергії на період 2024 року в кінці 2023 року або у січні 2024 року. Відповідно визначили ціну за 1 кВт.год. електричної енергії. Беручи до уваги частину 2 статті 56 Закону України «Про ринок електричної енергії» (надалі – Закон про ринок) та абзац 1 пункту 3.1.1. Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП № 312 від 14.03.2018р. (надалі – ПРРЕЕ) постачання (продаж) електричної енергії споживачу здійснюється за договором про постачання електричної енергії споживачу обраним споживачем електропостачальником, який отримав відповідну ліцензію, за вільними цінами. Тобто, формування ціни за 1 кВт.год. електричної енергії не має законодавчого врегулювання, а навпаки віднесено до права замовника та постачальника.

Звичайно, коли замовник розглядає питання щодо визначення формули та складових ціни за одиницю електричної енергії, потрібно враховувати правила та порядок постачання електричної енергії. А відтак до ціни 1 кВт.год. включаються складові без яких постачання неможливе: вартість закупівельної ціни електричної енергії на оптовому ринку, ціна (тариф) на послугу з передачі електричної енергії, ціна (тариф) на послугу з розподілу електричної енергії (за бажанням замовника), ціна (моржа) постачальника та ПДВ.

Такі складові ціни електричної енергії, як ціна (тариф) на послуги з передачі  та розподілу електричної енергії є регульованими, а тому застосовуються за цінами, які встановленні у рішенні Регулятора – НКРЕКП. А, ось із закупівельною ціною постачальників на різних сигментах ринку не все так просто, так як закупівля відбувається у відповідності до різних законодавчих актів і ціни формуються та визначаються по різному. При цьому, більшість постачальників здійснюють закупівлю електричної енергії у ДП «Оператор ринку», і такі закупівельні ціни замовнику можна досить легко перевірити на офіційному сайті Оператора ринку. Ось напевне чому у положеннях Особливостей з’явилася норма, яка надає право у разі зміни середньозважених цін на електроенергію на ринку «на добу наперед», що застосовуються в договорі про закупівлю вносити зміни до істотних умов договору про закупівлю.    Аналізуючи інформацію із сайту Оператора ринку ціна протягом грудня 2023 року по березень 2024 року, а саме середньозважена ціна на ринку «на добу на перед» в зоні ОЕС України була наступною:

Так, спостерігається суттєве зниження одної із складових ціни за одиницю електричної енергії - закупівельної ціни порівнюючи грудень 2023 року та січень, лютий, березень 2024 року. Логічним є те, що якщо змінюється складова ціни, і навіть якщо в умовах договору такі складові не визначенні, але ціна на оптовому ринку змінилася, слід внести зміни до істотної умови договору – ціни за 1 кВт.год. електричної енергії. 

Які ж дії варто вчинити замовнику, якщо постачальник не ініціює внесення змін до ціни за одиницю електричної енергії самостійно?

1. Проаналізувати умови укладеного договору про закупівлю. Замовник має здійснити аналіз умов договору про закупівлю на предмет наявності у ньому умов, які стосуються внесення змін до договору, до прикладу: 

«Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду.

Додатки, доповнення та зміни даного Договору здійснюються шляхом укладення додаткових угод, які мають бути підписані обома Сторонами та є невід’ємними частинами цього Договору.»

Наведенні умови договору свідчать про те, що замовник, як сторона укладеного договору може звернутися до постачальника із пропозицією про внесення змін до договору про закупівлю.

2. Направити пропозицію постачальнику про внесення змін до істотних умов договору про закупівлю. Така пропозиція має були оформлена письмово у формі листа. У листі обов’язково має бути наведене обґрунтування зміни ціни з посиланням на офіційні дані із сайту Оператора ринку. До листа потрібно додати проєкт додаткової угоди із викладенням в новій редакції пунктів договору, які стосуються ціни за одиницю електричної енергії та загальної вартості договору (так як загальна вартість договору визначається виходячи із обсягу помноженого на ціну за одиницю).

3. У разі прийняття пропозиції постачальником – укласти додаткову угоду та оприлюднити зміни до істотних умов договору у порядку визначеному у пункті 20 Особливостей.

4. У разі не прийняття пропозиції постачальником - звернутися до суду про внесення змін до умов договору про закупівлю. Для чого замовнику звертатися до постачальника та / або до суду? Відповідь досить логічна, для того щоб убезпечити себе на майбутнє під час проведення перевірок фінансової діяльності замовника або під час перевірки правовідносин органами прокуратури. На сьогоднішній день закупівля електричної енергії є досить привабливою темою для дослідження правоохоронними органами, ДАСУ та під час фінансової перевірки, та ціни електричної енергії на сайті Оператора ринку досить просто та легко перевірити її. Окрім того, документи та інформація, яка стосується закупівлі та внесення змін до істотних умов договору про закупівлю є на сайті ДП «ПРОЗОРО», а відтак перевіряючими під час фінансового контролю / перевірки буде досить легко здійснити перевірку відповідності ціни електричної енергії в укладеному договорі про закупівлю та ринковій ціна електричної енергії в період постачання.        

У разі зміни ціни 1 кВт.год. електричної енергії в сторону зменшення, яку підставу підпункту 19 Особливостей застосувати при зміні істотних умов договору?

Пунктом 19 Особливостей визначенні випадки при настанні яких замовник має право внести зміни до істотних умов договору. Ціна за одиницю електричної енергії є істотною умовою договору, а тому з аналізу положень пункту 19 Особливостей у разі зменшення ціни за одиницю кіловат години електричної енергії підходять підпункти 2, 5 та 7 пункту 19 Особливостей.

Так як підпункт 2 пункту 19 Особливостей потребує документального підтвердження у вигляді відповідної довідки за яку необхідно сплачувати, то краще обрати підстави, які можна застосувати «безкоштовно» підпункти 5 та 7 пункту 19 Особливостей.

Звичайно, що в кожному окремому випадку будуть відігравати важливу роль умови укладеного договору, так як у кожного замовника умови договору про постачання електричної енергії споживачу можуть суттєво різнитися. Тому, відповідь на дане питання будемо шукати за прикладами умов договору.

Щодо застосування підпункту 7 пункту 19 Особливостей.

Приклад 1.

«Істотні умови даного Договору, в тому числі ціна за одиницю Товару, можуть змінюватися, шляхом укладення відповідної додаткової угоди до даного Договору у наступних випадках:

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку «на добу наперед», що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни. 

Сторони погоджуються, що зміну ціни за 1 кВт.год. у зв’язку із зміною середньозваженої ціни на ринку «на добу на перед» здійснюють у такому порядку:

• підставою для зміни ціни є письмове звернення Сторони Договору, у разі зміни середньозваженої ціни на електричну енергію на ринку «на добу на перед»;
• сторони погоджуються, що Сторона, яка звертається з пропозицією про внесення змін з підстав визначених даним пунктом обов’язково до письмового звернення надає документ, який підтверджує зміни середньозважених цін на електроенергію на ринку «на добу наперед».
• Сторони домовилися, що документ, який підтверджує зміни середньозваженої ціни на електроенергію на ринку «на добу наперед» є роздруківки з офіційного вебсайту Оператора ринку  (https://www.oree.com.ua) з інформацією щодо середньозваженої ціни електричної енергії на РДН ОЕС України або інший документ, який виданий уповноваженим на це органами (ДП «Зовнішінформ», Торгово-промисловою палатою тощо), який засвідчує зміну середньозваженої ціни на електроенергію на ринку «на добу наперед». У будь – якому випадку роздруківка або інший документ має містити інформацію про стан цін щонайменше на дві дати, що визначають початок (моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару) та кінець часового інтервалу, у якому здійснювалося дослідження цін та результат порівняння цін у відсотковому вираженні.
• у разі зміни середньозваженої ціни на електроенергію на ринку «на добу наперед» така ціна застосовується із дати звернення Сторони щодо зміни ціни або з іншої дати зазначеної Сторонами у додатковій угоді до даного договору;

зміна ціни відбувається за наступною формулою:  Ціна 1 кВт.год. становить: ___ грн. 1 кВт.год. = (___ грн. Ціна _РДН   + ____ грн. Ціна _{передачі} + ___ грн. К) * 1,2 , де застосовується

Ціна _РДН  — змінена ціна в гривнях за 1 кВт.год електричної енергії, яка відповідає середньозваженій ціні РДН, у відповідності до документу, який підтверджує зміну середньозваженої ціни на електроенергію на ринку «на добу наперед».

Із наведених умови договору вбачається, що сторонами встановлений порядок зміни ціни та визначенні дії сторони, яка ініціює внесення змін за вказаною підставою. Водночас у даному пункті договору також встановлено про обсяг документів, які надаються ініціатором змін та інформація, яка має бути в такому документів, а саме:

• документ, який підтверджує зміни середньозваженої ціни на електроенергію на ринку «на добу наперед» є роздруківки з офіційного вебсайту Оператора ринку  (https://www.oree.com.ua) з інформацією щодо середньозваженої ціни електричної енергії на РДН ОЕС України або інший документ, який виданий уповноваженим на це органами (ДП «Зовнішінформ», Торгово-промисловою палатою тощо), який засвідчує зміну середньозваженої ціни на електроенергію на ринку «на добу наперед»;
• документ має містити інформацію про стан цін щонайменше на дві дати, що визначають початок (моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару) та кінець часового інтервалу, у якому здійснювалося дослідження цін та результат порівняння цін у відсотковому вираженні.

Тобто, у разі звернення однієї із сторін про внесення змін у зв’язку із зміною середньозваженої ціни на електроенергію на ринку «на добу наперед» така сторона має дотриматися вказаних умов.

Зміна ціна, керуючись наведеними пунктами договору застосовується із дати звернення Сторони щодо зміни ціни або з іншої дати зазначеної Сторонами у додатковій угоді до даного договору.

Водночас, варто нагадати про те, що 24.01.2024 Великою палатою Верховного суду по справі № 922/2321/22 була прийнята постанова, в якій висловлена позиція, що ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається. Даний висновок Великої палати свідчить про те, що враховуючи характер постачання електричної енергії, постачання такого товару здійснюється щоденно, а замовник приймає та споживає електричну енергію також щоденно. Тобто, у даних договірних відносин відбувається щоденне / безупинне  постачання товару, який вважається уже проданим замовнику та спожитим. Отже, товар, який був поставлений постачальником, був не тільки прийнятий замовником у власність, а й спожитий.

Так, на сьогоднішній день уже сформована позиція Великої палати по даному питанню, а відтак досить ризикована застосовувати підпункт 7 пункту 19 Особливостей та змінювати ціну за 1 кВт.год. минулих періодів, тому змін ціна за підпунктом 7, може відбуватися на майбутні періоди постачання.

Приклад 2.

Аналізуючи наведенні умови договору, вбачається, що сторони фактично просто скопіювали пункт 19 Особливостей, попри це не дотрималися необхідних умов застосування підпункту 7 пункту 19 Особливостей. А саме, сторони не визначити у договорі порядок зміни ціни за 1 кВт.год. електричної енергії. Тому, замовнику ризиковано вносити змін на підставі підпункт 7 пункту 19 Особливостей та змінювати ціну за 1 кВт.год. минулих періодів при наведених умовах договору.

Напрошується питання, то на підставі якого підпункту пункту 19 Особливостей має право замовник внести зміни до ціни за одиницю товару у разі її зменшення?

Найбезпечніший варіант внесення змін до ціни за одиницю кіловат години у разі зміни середньозваженої ціни на електроенергію на ринку «на добу наперед» в сторону зменшення є підстава, яка визначена підпунктом 5 пункту 19 Особливостей, а саме погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг.

Застосування даної підстави не містить чітких обмежень щодо його застосування та зміни ціни, а відтак дана підстава є найбільш безпечною.

Чи потрібно замовнику у разі визначення в умовах договору формульного методу формування ціни за одиницю електричної енергії укладати додаткову угоду?

ТАК, проте є замовники, які прийняли позицію окремих експертів щодо твердження, що у разі якщо в умовах договору визначена ціна за 1 кВт.год. електричної енергії за формулою та умовами такого договору передбачений порядок зміни ціни за формулою, то в такому випадку не потрібно оформлювати та підписувати додаткову угоду про внесення змін до договору про закупівлю, і вистачить опублікувати лише рахунок, який розцінюється як автоматичне внесення змін.  Разом тим, таке твердження є ризикований та хибним виходячи із наступного.

По – перше, ціна товару – електричної енергії є істотною умовою договору про закупівлю.

По – друге, за загальними правилами норм цивільного та господарського кодексів України зміна умови договору про закупівлю відбувається в такій же формі як і вчинявся правочин. У постанові Верховного Суду Касаційного господарського суду від 31.05.2021 по справі № 917/ 265/18 суд зазначив, що додаткова угода – є правочином, що вносить зміни до вже існуючого договору. Тобто, за його допомогою сторони можуть вносити зміни до діючого договору, тим самим змінюючи свої попередні домовленості. І саме до додаткової угоди можуть застосовуватись вимоги ст. 654 ЦК України, яка визначає, що зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту, а також можуть бути застосовані положення про нікчемність.

По – третє, у разі внесення змін до істотних умов договору у замовника є обов’язок оприлюднити повідомлення про внесення змін до істотних умов договору про закупівлю та самі зміни в порядку визначеному пунктом 20 Особливостей.

По – четверте, у разі не відображення таких змін у договорі – відсутність додаткової угоди про внесенні зміни у замовника буде відбувати неузгодженість умов договору із фактичними даними. Тобто, у разі зміни ціни електричної енергії у замовника не буде співпадати ціна за одиницю 1 кВт.год. яка визначена в умовах договору та яка буде передбачена  в розрахункових документах постачальника. Також, щомісяця у разі зміни ціни не буде відповідати загальна вартість договору виходячи із обсягу визначеного договором та ціни за одиницю кіловат години електричної енергії.

Запитання № 2. Діючий постачальник набув статусу «Дефолтний»: що це означає для замовника та які підводні камені потрібно врахувати?

Непоодинокими є випадки набуття діючим постачальником статусу «Дефолтний». Коли постачальник набуває статусу «Дефолтний», а підстав є декілька це невиконання або неналежне виконання електропостачальником Правил ринку, Правил ринку РДН та ВДР, наявність богів перед операторами системи тощо. Зазначені підстави свідчать, що постачальник потрапляє у становище, яке унеможливлює здійснити закупівлі електричної енергії на оптовому ринку, що призведе до неможливості постачання електричної енергії замовнику.

Що ж відбувається у такому випадку? Згідно пункту 6.2.2. Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП №312 від 14.03.2018 (надалі – ПРРЕЕ) у разі прийняття у встановленому законодавством порядку рішення про ліквідацію або порушення справи про банкрутство, набуття статусу «Дефолтний», завершення строку дії або анулювання ліцензії на провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії попереднього електропостачальника, а також у разі припинення його участі на ринку електричної енергії електропостачальник повинен протягом одного робочого дня з дня, коли стало відомо про зазначені вище обставини, повідомити про це споживача (споживачів), відповідного (відповідних) оператора (операторів) системи та постачальника «останньої надії», на території діяльності якого розташовані електроустановки такого споживача (таких споживачів), із зазначенням дати, з якої такий електропостачальник припинить здійснювати постачання електричної енергії споживачу (споживачам).

За 2 робочі дні до переведення споживачів такого електропостачальника та споживачів електропостачальника, який не спроможний здійснювати купівлю електричної енергії за двосторонніми договорами та / або на організованих сегментах ринку, до постачальника «останньої надії» адміністратор розрахунків забезпечує повідомлення адміністратору комерційного обліку щодо необхідності зміни облікових записів електропостачальника щодо постачальника «останньої надії» та відповідних споживачів, яким він почав здійснювати постачання електричної енергії, у порядку, визначеному Правилами ринку, з одночасним повідомленням операторів системи, споживача та постачальника «останньої надії».

Тобто, у разі якщо діючий постачальник набув статусу «Дефолтний», то об’єкти замовника по всіх ЕІС-точкам обліку потрапляють в реєстри постачальника «останньої надії». Датою початку постачання ПОНом у такому випадку є наступний за днем набуття попереднім електропостачальником  статусу «Дефолтний».

Чимало замовників мають досвід співпраці із ПОНом і напевне не буде хибною думка, що така співпраця не є легкою та швидкою. У матеріал опублікованих на платформі Алгоритм роботи замовника з постачальником «останньої надії» електричної енергії та Закупівля електричної енергії у ПОНа: що, як, коли? детально було розписано дії замовників щодо проведення закупівлі у ПОНа та врегулювання з ним договірних відносин, але з’явилися ще інші особливості, які не пов’язанні із оформленням закупівлі та укладання договору на постачання електричної енергії з ПОНом.

А саме, норми пункту 6.2.2 ПРРЕЕ, які регулюють порядок переходу на ПОН у разі набуття постачальником статусу «Дефолтний» були зміненні та доповненні положеннями, якими визначено, що договір вважається таким, що не відбувся у випадку укладення між споживачем та іншим електропостачальником договору про постачання електричної енергії з моменту переведення споживача на постачальника «останньої надії» та подання заявки новим постачальником споживача на зміну електропостачальника до кінця календарного місяця наступного за місяцем, у якому відбулося переведення споживача на постачальника «останньої надії».

Тобто дана норма фактично дозволяє обсяги, які будуть постачатися ПОНом перенести на нового постачальника. Що ж буде відбуватися? Замовник отримавши інформацію про набуття діючим постачальником статусу «Дефолтний» оголошує нову закупівлю шляхом застосування відкритих торгів або використання електронного каталогу. Така закупівля закінчується або в тому ж місяці коли була оголошена закупівля або в наступному, та беручи до уваги доповненні положення пункту 6.2.2. ПРРЕЕ, новий постачальник весь обсяг, який поставлявся ПОНом включає до своїх розрахункових документах, та виставляє рахунок на поставленні обсяги, до прикладу.

Приклад: замовник отримав повідомлення про те, що з 05.03.2024 року діючий постачальник набув статусу «Дефолтний», тобто із 06.03.2024 року об’єкти замовника переведенні до реєстру ПОНа із цієї ж дати постачання електричної енергії відбувається ПОНом. Що ж, замовник оголошує запит пропозицій постачальника 11.03.2024 року, та 19.03.2024 укладає із новим постачальником договір про постачання електричної енергії. У такому випадку, згідно пункту 6.2.2. ПРРЕЕ новий постачальник обсяг кВт.год. електричної енергії із 06.03.2024 року може забрати та включити до розрахункових документів по новому договору, тобто у ранку за електричну енергію за березень 2024 року. Але такі дії є неприйнятними для замовника виходячи із наступного:

• у рахунку, який отримає замовник датою постачання буде вказана дата 06.03.2024, при цьому датою укладання договору є 19.03.2024. У такому разі вбачається, що сторони поширили дію укладеного 19.03.2024 договору на правовідносини з 06.03.2024 року, що є неможливим з точки зору спеціальних норм закупівельного законодавства;

або

• у рахунку буде зазначений весь обсяг постачання ПОНом, який буде наданий новим постачальником і буде зазначена дата 19.03.2024, водночас постає питання, як новий постачальник поставив весь обсяг, який дорівнює повному місяці за 13 днів місяця. Також, варто відповісти на питання, який постачальник здійснював постачання електричної енергії замовнику в проміжку дат з 06.03.2024 по 19.03.2024, так як договір з ПОНом не буде укладено, то вбачається, що замовник отримав товар без договору та проведення відповідної закупівлі.

Тому, враховуючи наведене, у разі якщо діючий постачальник набув статусу «Дефолтний», замовнику варто вчинити наступні дії:

• з’ясувати дату з якої об’єкт (ти) замовника були переведенні на ПОН (дата має бути зазначена у повідомлені діючого постачальника);
• розрахувати обсяг – кількість кВт.год. електричної енергії, які потрібно закупити до кінця року (за мінусом строк постачання ПОНом – строк проведення закупівлі);
• включити закупівлю до річного плану закупівель та провести закупівлю (відкриті торги чи електронний каталог);
• укласти договір з новим постачальником та контролювати, щоб в розрахункових документах були зазначенні обсяги лише з дати укладання договору;
• після того як замовнику будуть відомі дати переходу на ПОН та укладання договору про закупівлю, визначити обсяг, який був поставлений ПОНом.
• Звернутися до ПОНа – детальний порядок описаний у матеріалі Алгоритм роботи замовника з постачальником «останньої надії» електричної енергії та провести закупівлю за виключеннями передбачених у підпункті 5 пункту 13 Особливостей. 

Чи обмеження, які описанні вище поширюються у разі якщо річна потреба у закупівлі електричної енергії не перевищує 100 тис. грн, тобто на «прямі» договори?

Ні, так як керуючись положеннями Особливостей замовник має повне право укласти договір про постачання електричної енергії без проведення відкритих торгів чи електронного каталогу, тому процес укладання договору з новим постачальником буде відбуватися значно швидше. Окрім того замовник може застосувати частину 3 статті 631 ЦК України під час укладання «прямого» договору про постачання електричної енергії з новим постачальником та застосувати положення пункту 6.2.2. ПРРЕЕ.