Відміна закупівлі внаслідок дії обставин непереборної сили: особливості застосування

Відповідно до підпункту 4 пункту 47 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) замовник відміняє відкриті торги у разі, коли здійснення закупівлі стало неможливим внаслідок дії обставин непереборної сили.

Згідно даної норми замовник може відмінити торги виключно внаслідок дії обставин непереборної сили. Водночас особливості обставин непереборної сили визначені Законом України «Про торгово-промислові палати в Україні», де обставини непереборної сили ототожнюються із форс-мажорними обставини.

Відповідно до частини 2 статті 14-1 зазначеного Закону форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об’єктивно унеможливлюють виконання зобов’язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов’язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, та інші, які перелічені в даній законодавчій нормі. При цьому зазначені обставини не є вичерпними.

З огляду на викладене, відміняти торги замовники можуть внаслідок настання вище зазначених обставин. Однак таке настання їм потрібно підтверджувати.

Найбільш часто відміна відкритих торгів внаслідок дії обставин непереборної сили є предметом розгляду Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі – Колегія), тому далі на прикладі рішень Колегії визначимо в яких випадках такі дії замовників були правомірними, а в яких випадках замовники порушували частину 5 статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі» та пункт 47 Особливостей.

Приклад 1. 24 лютого в країні почалась повномасштабна війна, яка у відповідності до Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» є обставиною непереборної сили. Відповідно замовники відміняючи відкриті торги посилались на дану обставину, як було в наступному рішенні Колегії.

Рішення № 4817-р/пк-пз від 02.06.2022, оголошення № UA-2021-11-16-013442-a

Обґрунтування відміни закупівлі: замовник зазначає, що 19.05.2022 опублікував в електронній системі закупівель протокол Уповноваженої особи щодо визнання закупівлі такою, що не відбулася, на підставі: пункту 1 частини 5 статті 32 Закону: здійснення закупівлі стало неможливим внаслідок дії непереборної сили, а саме: у зв’язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, що стало підставою введення воєнного стану, відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні».

У відповідності до Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні»; на підставі рішення Торгово-промислової палати від 28.02.2022 року № 2024/02.0-7.1, яким визначено факт військової агресії росії проти України обставинами, які є надзвичайними, невідворотними та об’єктивними для суб’єктів господарської діяльності, і за яких неможливо виконати у встановлений термін законодавчих чи інших нормативних актів у період з 24.02.2022 до їх офіційного рішення; постанови Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 року № 169 «Деякі питання здійснення оборонних та публічних закупівель товарів, робіт і послуг в умовах воєнного стану»; на підставі наказу Начальника Управління з питань комунального майна та земельних відносин виконавчого комітету міської ради від 29.03.2022 року №34 «Про визнання тендеру таким, що не відбувся»; керуючись частиною 5 статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник має право визнати тендер таким, що не відбувся, у разі якщо здійснення закупівлі стало неможливим внаслідок дії непереборної сили.

Позиція Колегії: відповідно до листа Торгово-промислової палати України від 28.02.2022 № 2024/02.0-7.1: «Торгово-промислова палата України (далі - ТПП України) на підставі ст.ст. 14, 14-1 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» від 02.12.1997 № 671/97-ВР, Статуту ТПП України, цим засвідчує форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили): військову агресію Російської Федерації проти України, що стало підставою введення воєнного стану із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні».

Враховуючи це, ТПП України підтверджує, що зазначені обставини з 24.02.2022 до їх офіційного закінчення, є надзвичайними, невідворотними та об’єктивними обставинами для суб'єктів господарської діяльності та / або фізичних осіб по договору, окремим податковим та / чи іншим зобов’язанням/обов’язком, виконання яких/-го настало згідно з умовами договору, контракту, угоди, законодавчих чи інших нормативних актів і виконання відповідно яких/-го стало неможливим у встановлений термін внаслідок настання таких форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили)».

Враховуючи вищенаведене, відсутні підстави для задоволення скарги в частині підстав неправомірної відміни процедури закупівлі.

Коментар: в зазначених випадках потрібно враховувати, що обставини непереборної сили повинні виникнути після оголошення процедури відкритих торгів. Так, у вище вказаній процедурі відкритих торгів обставина непереборної сили (воєнний стан) виникла після оголошення процедури закупівлі. Відповідно в таких випадках відміна закупівлі є правомірною.

Приклад 2. Водночас відміна закупівлі під час дії обставин непереборної сили (воєнного стану), які виникнули до оголошення процедури закупівлі, суперечить зазначеній нормі, як було в наступній закупівлі.

Рішення №4911-р/пк-пз від 21.06.2022, оголошення № UA-2022-05-17-001759-a

Обґрунтування відміни закупівлі: відповідно до інформації, оприлюдненої на веб-порталі Уповноваженого органу, причина відміни - неможливість здійснення закупівлі унаслідок непереборної сили.

Коментар щодо відміни: «під час проведення закупівлі встановлено такі обставини непереборної сили, зокрема надзвичайні, невідворотні та об’єктивні обставини для замовника, що підтверджені листом Торгово-промислової палати України від 28.02.2022 № 2024/02.0-7.1, а саме військова агресія Російської Федерації проти України, що стала підставою введення воєнного стану із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб, відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24.02.2022 № 2102-IX (зі змінами) унеможливлюють виконання норм Закону. Відповідно до пункту 1 частини 5 статті 32 Закону замовник має право визнати тендер таким, що не відбувся, у разі якщо здійснення закупівлі стало неможливим внаслідок дії непереборної сили. Враховуючи викладене, закупівля повинна бути визнаною такою, що не відбулася».

Позиція Колегії: відповідно до листа від 04.03.2022 № 3304-04_9225-06 «Щодо здійснення закупівель у період воєнного стану» Мінекономіки процедури закупівель та спрощені закупівлі, розпочаті до введення правового режиму воєнного стану в Україні, завершуються у порядку, визначеному Законом. У разі якщо замовники, які розпочали процедури закупівлі до введення правового режиму воєнного стану в Україні, не мають можливості завершити такі процедури закупівлі у зв’язку із обставинами, що не залежать від замовників, вони можуть визнати тендер таким, що не відбувся, відповідно до частини 5 статті 32 Закону у разі якщо здійснення закупівлі стало неможливим внаслідок дії непереборної сили. Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» 24.02.2022 введено воєнний стан в Україні.

Разом з тим, відповідно до інформації, оприлюдненої на веб-порталі Уповноваженого органу, оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднено 17.05.2022. Враховуючи наведене, замовник не довів правомірність відміни процедури закупівлі з наведених вище підстав.

Приклад 3. Також бувають випадки, коли замовники відміняють відкриті торги посилаючись на виникнення обставин непереборної сили, у випадках, які не визначені в частині 2 статті 14-1 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні». Далі розглянемо таке рішення Колегії.

Рішення № 7074-р/пк-пз від 01.12.2022, оголошення № UA-2022-10-31-004743-a

Обґрунтування відміни закупівлі: в ході розгляду тендерної пропозиції учасника виявилось, що запропонована ціна є вищою, аніж та, за якою КП «К» закуповує пальне за договором без торгів, і вищою за ціну, за якою цей же учасник відпускає пальне вроздріб на своїй АЗС. Оскільки торги не призвели до конкуренції і зниження ціни (а навпаки призвели до монополізації), а не відміна торгів може призвести до зростання ціни закупівлі та необґрунтованих витрат бюджету, вирішено відмінити торги згідно з пунктом 47 підпунктом 4 Особливостей.

Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу причина відміни: неможливість здійснення закупівлі унаслідок непереборної сили.

Позиція Колегії:відповідно до пункту 35 Особливостей для проведення відкритих торгів із застосуванням електронного аукціону повинно бути подано не менше двох тендерних пропозицій. Електронний аукціон проводиться електронною системою закупівель відповідно до статті 30 Закону. Відповідно до пункту 36 Особливостей якщо була подана одна тендерна пропозиція, електронна система закупівель після закінчення строку для подання тендерних пропозицій, визначених замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, не проводить оцінку такої тендерної пропозиції та визначає таку тендерну пропозицію найбільш економічно вигідною. Замовник розглядає таку тендерну пропозицію відповідно до вимог статті 29 Закону (положення частин другої, дванадцятої та шістнадцятої статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 40 цих особливостей.

Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, очікувана вартість: 2 500 000,00 UAH з ПДВ. Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, первинна пропозиція ТОВ «І» - 2 420 700,00 UAH з ПДВ, остаточна пропозиція 2 420 700,00 UAH з ПДВ.

Враховуючи викладене, замовник не довів та документально не підтвердив правомірність відміни процедури закупівлі з наведеної вище підстави. Враховуючи наведене, замовник, відмінивши процедуру закупівлі з наведених підстав, порушив вимоги Особливостей в цій частині. Враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Колегією встановлено, що під час проведення процедури закупівлі замовник допустив порушення, які на момент прийняття Колегією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання замовника скасувати рішення про відміну процедури закупівлі.

Підсумки

Відміняючи закупівлі на підставі підпункту 4 пункту 47 Особливостей замовникам необхідно насамперед з’ясувати чи настали обставини непереборної сили, які передбачені частиною 2 статті 14-1 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні».

При цьому, важливо, що замовники повинні документально довести настання таких обставин та врахувати, що обставини непереборної сили повинні виникнути після оголошення процедури відкритих торгів.