Закупівлі через електронний каталог шляхом проведення запиту пропозицій постачальників, які здійснюються відповідно до Порядку формування та використання електронного каталогу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 14 вересня 2020 р. № 822 (далі - Порядок №822), стають все більш популярними серед замовників та є правомірною альтернативою відкритим торгам. На сьогоднішній день електронний каталог містить достатню кількість товарів, які підлягають локалізації. Тож в цьому матеріалі обговоримо усі проблемні аспекти застосування локалізації під час здійснення закупівлі через електронний каталог.
Застосування локалізації в публічних закупівлях
Відповідно до пункту 3 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) під час здійснення публічної закупівлі відповідно до цих особливостей (крім випадків, передбачених абзацами четвертим - шостим цього пункту) замовники застосовують положення пункту 6-1 розділу X “Прикінцеві та перехідні положення” Закону, крім підпункту 4 пункту 6-1 розділу X “Прикінцеві та перехідні положення” Закону, з урахуванням положень, визначених цим абзацом. У разі здійснення замовником закупівлі робіт чи послуг, якщо виконання таких робіт чи надання послуг передбачає набуття замовником у власність товару, визначеного пунктом 6-1 розділу X “Прикінцеві та перехідні положення” Закону, вартість якого у складі предмета закупівлі дорівнює або перевищує вартісні межі, визначені абзацом першим пункту 6-1 розділу X “Прикінцеві та перехідні положення” Закону, закупівля таких робіт чи послуг здійснюється з урахуванням особливостей, установлених пунктом 6-1 розділу X “Прикінцеві та перехідні положення” Закону.
Положення пункту 6-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону не застосовуються замовниками у разі:
- здійснення замовником закупівлі товарів, робіт чи послуг, якщо країною походження таких товарів (зокрема, якщо набуття замовником у власність таких товарів передбачається за результатом виконання робіт чи надання послуг) є країна, яка є стороною Угоди про державні закупівлі, укладеної 15 квітня 1994 р. в м. Марракеші, із змінами, внесеними Протоколом про внесення змін до Угоди про державні закупівлі, вчиненим 30 березня 2012 р. в м. Женеві, з якою Україна уклала інші міжнародні договори України, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, що містять положення про державні закупівлі, у тому числі угоди про вільну торгівлю, або країна, яка є учасником Угоди про державні закупівлі, до якої Україна приєдналася відповідно до Закону України “Про приєднання України до Угоди про державні закупівлі”;
- здійснення замовником закупівлі товару для потреб Збройних Сил, інших військових формувань, правоохоронних органів на їх запит з подальшою передачею таких товарів на облік запитувача.
Відповідно до пункту 6-1 розділу X «Прикінцевих та перехідних положень» Закону тимчасово, з 2022 року строком на 10 років, встановлюються такі особливості здійснення закупівель, якщо вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 200 тис. грн:
1. замовник здійснює закупівлю товарів, визначених підпунктом 2 цього пункту, виключно якщо їх ступінь локалізації виробництва дорівнює чи перевищує:
- у 2024 році - 20 відсотків;
- у 2025 році - 25 відсотків;
- у 2026 році - 30 відсотків;
- у 2027 році - 35 відсотків;
- з 2028 року до дня завершення 10-річного строку дії цього пункту - 40 відсотків.
З огляду на норму пункту 6-1 Прикінцевих та перехідних положень Закону, замовник повинен застосовувати ступінь локалізації, якщо вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 200 тис. грн. При цьому, дана норма не визначає в яких видах закупівель замовники повинні враховувати вимоги щодо застосування локалізації до товару.
Відповідно застосовувати дану норму замовники повинні при здійсненні будь-якої закупівлі товару, якщо вартість предмета закупівлі товару дорівнює або перевищує 200 тис. грн.
Варіанти застосування локалізації під час здійснення закупівлі через електронний каталог
Оскільки Закон з урахуванням Особливостей зобов’язують замовників застосовувати локалізацію при здійсненні будь-якої закупівлі товару, який визначений пунктом 6-1 Прикінцевих та перехідних положень Закону, в тому числі при здійсненні закупівель через електронний каталог, тому необхідно розглянути як же застосовувати локалізацію під час здійснення закупівлі через електронний каталог.
Відповідно до абзацу 2 пункту 57 Порядку № 822 у запиті пропозицій постачальників щодо закупівлі товару замовник може визначити виключно інформацію про характеристики товару та їх допустимі значення в межах специфікації товару, визначеної адміністратором. Запит пропозицій постачальників не повинен містити вимог до постачальника та інших документів, які не передбачені цим Порядком.
Порядок № 822 не встановлює вимог щодо застосування положення пункту 6-1 розділу X Прикінцеві та перехідні положення Закону та містить заборону встановлювати вимоги, які не передбачені ним.
Тому розглянемо можливі варіанти застосування локалізації під час здійснення закупівлі через електронний каталог шляхом запиту пропозицій постачальників та звернемо увагу, що вони є ризикованими, оскільки порушують норми Порядку №822.
Варіант 1. Встановлення вимог в запиті пропозицій постачальників та в проєкті договору про закупівлю
В електронній системі закупівель відсутнє електронне поле для зазначення інформації щодо локалізації, тому можливе зазначення такої інформації у примітках (коментарях) тощо під час оголошення запиту пропозицій постачальників (якщо функціонал вашого електронного майданчика пропонує відповідне поле). В даному випадку можна використати наступний зміст
Такі умови допоможуть замовнику дотриматися вимог законодавства та відхилити переможця у разі, якщо ступінь локалізації виробництва товару, запропонованого переможцем є менший ніж 25 % у 2025 році або товар взагалі відсутній у переліку товарів, що є предметом закупівлі або країною походження такого товару не є країна, яка є стороною Угоди про державні закупівлі, укладеної 15 квітня 1994 р. в м. Марракеші, із змінами, внесеними Протоколом про внесення змін до Угоди про державні закупівлі, вчиненим 30 березня 2012 р. в м. Женеві, з якою Україна уклала інші міжнародні договори України, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, що містять положення про державні закупівлі, у тому числі угоди про вільну торгівлю, або країна, яка є учасником Угоди про державні закупівлі, до якої Україна приєдналася відповідно до Закону України “Про приєднання України до Угоди про державні закупівлі”.
Також необхідно розглянути на якій підставі необхідно відхилити переможця відбору. Пунктом 64 Порядку №822 визначено, що замовник відхиляє пропозицію переможця відбору, якщо постачальник:
- не підписав договір у строк, визначений абзацом першим пункту 66 цього Порядку;
- письмово відмовився від укладення договору на умовах, визначених у запиті пропозицій постачальників;
- пропонує товар походженням з Російської Федерації / Республіки Білорусь.
Відповідно, якщо замовник передбачає в умовах проєкту договору про закупівлю необхідність підтвердження ступеня локалізації виробництва шляхом зазначення ID товару з Переліку товарів, що є предметом закупівлі, з підтвердженим ступенем локалізації та зазначення відсотка або необхідність підтвердження того, що країною походження товару є країна, яка є стороною Угоди про державні закупівлі, укладеної 15 квітня 1994 р. в м. Марракеші, із змінами, внесеними Протоколом про внесення змін до Угоди про державні закупівлі, вчиненим 30 березня 2012 р. в м. Женеві, з якою Україна уклала інші міжнародні договори України, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, що містять положення про державні закупівлі, у тому числі угоди про вільну торгівлю, або країна, яка є учасником Угоди про державні закупівлі, до якої Україна приєдналася відповідно до Закону України “Про приєднання України до Угоди про державні закупівлі”, переможець матиме обов’язок внести у договір про закупівлю інформацію про ID товару та відповідний відсоток або країну походження товару та Угоду.
Якщо ж переможець не зможе підтвердити ступінь локалізації виробництва товару або підтвердити країну походження товару, то він буде змушений письмово відмовився від укладення договору на умовах, визначених у запиті пропозицій постачальників або ж не укладе такий договір у строки, визначені Порядком, а це в свою чергу призведе до відхилення його пропозиції на підставі підпункту 1 або 2 пункту 64 Порядку №822.
Варіант 2. Встановлення вимог в проєкті договору про закупівлю щодо зазначення інформації та надання документів
В проєкті договору про закупівлю передбачаємо окремий пункт для заповнення ID та ступеня локалізації виробництва, а також надання фактичної калькуляції собівартості такого товару або щодо зазначення угоди та країни погодження товару згідно пункту 3 Особливостей, а також на підтвердження просимо надати сертифікат про походження товару або декларацію про походження товару або сертифікат про регіональне найменування товару або інший документ.
Відхилення у разі, якщо постачальник не підтвердить локалізацію товару чи застосування виключення варто здійснювати аналогічно до варіанту 1.
Вище розглянуті варіанти застосування локалізації під час здійснення закупівлі через електронний каталог порушують вимоги пункту 57 Порядку №822, тому є ризики встановлення органами ДАСУ при моніторингах порушення Порядку №822. Однак, порушення норм Порядку № 822 не тягне за собою адміністративну відповідальність.
Варіант 3. Встановлення вимог в проєкті договору щодо надання документів переможцем після підписання договору про закупівлю
В проєкті договору про закупівлю передбачаємо окремий пункт для надання постачальником фактичної калькуляції собівартості такого товару або сертифікату про походження товару або декларації про походження товару або сертифікат про регіональне найменування товару або інший документ, який буде підтверджувати, що країною походження товару є країна, яка є стороною Угоди про державні закупівлі, укладеної 15 квітня 1994 р. в м. Марракеші, із змінами, внесеними Протоколом про внесення змін до Угоди про державні закупівлі, вчиненим 30 березня 2012 р. в м. Женеві, з якою Україна уклала інші міжнародні договори України, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, що містять положення про державні закупівлі, у тому числі угоди про вільну торгівлю, або країна, яка є учасником Угоди про державні закупівлі, до якої Україна приєдналася відповідно до Закону України “Про приєднання України до Угоди про державні закупівлі”.
Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків (частина 1 статті 626 ЦКУ).
Положеннями статтей 11, 629 ЦКУ встановлено, що договір є однією з підстав виникнення зобов`язань та є обов`язковим для виконання сторонами.
Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема, відповідно до умов договору.
Тобто, після підписання договору за результатами закупівлі через електронний каталог переможець відбору стає стороною такого договору, та буде змушений виконувати зобов’язання, які визначені умовами договору. Відповідно у наведеному прикладі замовник встановив вимогу в проекті договору, які не суперечать Порядку № 822, адже такі вимоги стосуються вже сторони укладеного договору.
Але, при встановлені даних вимог в проекті договору замовник не зможе відхилити переможця відбору, навіть, якщо запропонований товар без локалізації, оскільки такі документи переможець відбору буде надавати вже під час поставки товару, але замовник може відмовитися від прийняття такого товару у випадку, якщо постачальник не надасть такі документи.
Ризики встановлення вимог щодо локалізації під час здійснення закупівлі через електронний каталог
Порядок № 822 визначає, що запит пропозицій постачальників не повинен містити вимог до постачальника та інших документів, які не передбачені Порядком та не встановлює вимог щодо застосування пункту 6-1 Прикінцевих та перехідних положень Закону. Як бачимо Порядком №822 заборонено встановлювати вимоги до постачальника. Розглянемо хто ж такий постачальник в розумінні Порядку №822.
Постачальник - учасник, якого внесено до переліку кваліфікованих постачальників та який має право доступу до електронного каталогу відповідно до вимог, установлених цим Порядком (абзац 9 пункту 2 Порядку №822).
Переможець відбору - постачальник, пропозиція якого визначена економічно вигідною за результатами здійсненого замовником запиту пропозицій постачальників в електронному каталозі (абзац 8 пункту 2 Порядку №822).
Як бачимо постачальник одночасно є учасником та переможцем запиту пропозицій постачальників. Тому встановлювати вимоги щодо надання будь-яких документів до чи під час підписання договору до постачальника як в запиті пропозицій постачальників так і в проєкті договору про закупівлю щодо локалізації є ризикованими, оскільки порушуються вимоги Порядку №822.
В свою чергу законодавець не встановив адміністративної відповідальності замовника за встановлення вимог не передбачених Порядком №822, але все таки такі дії замовника аудиторами можуть вважатися порушенням Порядку № 822.
Пропонуємо розглянути практику ДАСУ щодо аналогічного в частині відсутності адміністративної відповідальності порушення, яке встановлюється аудиторами при проведенні моніторингів відкритих торгів, а саме порушення пункту 4-1 Постанови Кабміну від 11.10.2016 № 710 «Про ефективне використання державних коштів» (далі – Постанова № 710).
Відповідно до пункту 4-1 Постанови № 710 головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб`єктам господарювання державного сектору економіки з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів забезпечити:
- обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі;
- оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.
Витяг із висновку моніторингу ДАСУ по закупівлі UA-M-2024-04-22-000017: За результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі встановлено, що в порушення пункту 4-1 Постанови №710 Замовником, як головними розпорядником бюджетних коштів, не забезпечено оприлюднення обґрунтування технічних, якісних характеристик предмета закупівлі та очікуваної вартості предмета закупівлі на власному веб-сайті (офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів).
Зобов'язанння щодо усунення порушення: ... здійснити заходи, направлені на недопущення встановлених порушень в подальшому та з дотриманням вимог Постанови №710 (зокрема, шляхом проведення навчань та роз’яснювальної роботи, тощо), та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Витяг із висновку моніторингу ДАСУ по закупівлі UA-M-2024-06-17-000051: За результатами аналізу питання виконання вимог Постанови № 710 установлено порушення пункту 4-1 Постанови № 710.
Зобов'язанння щодо усунення порушення: ... недопущення у подальшому встановленого порушення пункту 4-1 Постанови № 710 та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Аналізуючи моніторинги можемо говорити, що аудитори встановлюють порушення пункту 4-1 Постанови №710, але як бачимо при цьому не притягують до адміністративної відповідальності, оскільки остання не передбачена законодавством.
Тож при моніторингу закупівель здійснених через електронний каталог при закупівлі товарів, які підлягають локалізації при встановлені вимог до постачальника до чи під час укладення договору щодо підтвердження ступеня локалізації або підтвердження не застосування вимоги, аудитори можуть встановлювати порушення Порядку №822.
Підсумки
Застосування локалізації в закупівлях через електронний каталог є проблематичним, оскільки існує неузгодженість законодавства між собою, тому замовникам доводиться шукати варіанти виходу із такої ситуації. В цьому матеріалі ми розглянули можливі варіанти застосування локалізації під час здійснення закупівель через електронний каталог. Дані варіанти містять ризики встановлення аудиторами порушення Порядку №822, тому що цим Порядком заборонено встановлювати вимоги до постачальника. При цьому відсутня адміністративна відповідальність за порушення Порядку №822. З іншого боку придбання товар із переліку локалізованих без підтвердження його ступеню локалізації теж призводить до порушення пункту 6-1 розділу Х «Прикінцевих та перехідних положень» Закону. Тому найбільш безпечним залишається здійснювати закупівлю товарів, що визначені підпунктом 2 пункту 6-1 розділу Х «Прикінцевих та перехідних положень» Закону шляхом проведення відкритих торгів, таким чином замовник не порушить вимоги законодавства та задовольнить свою потребу з урахуванням положень підпункту 3 пункту 3 Особливостей.