В яких випадках надавати 24 год на виправлення невідповідностей в інформації та / або документах про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі: розглядаємо позиції судів

Так, пунктом 43 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) передбачено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та / або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та / або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та / або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та / або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Водночас при застосуванні зазначеної норми найбільш дискусійним та незрозумілим є виправлення невідповідностей про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі. Тобто в яких випадках замовники повинні відхиляти тендерну пропозиції учасників, а в яких надавати можливість виправляти невідповідності у згідно з пунктом 43 Особливостей. Так, з огляду неоднозначну практику Органу оскарження та Державної аудиторської служби України не зовсім є зрозумілим в яких випадках потрібно надавати можливість виправляти невідповідності згідно з пунктом 43 Особливостей, а в яких одразу відхиляти учасника.

Тому в сьогоднішній статті пропонуємо до огляду судову практику щодо можливості (не)виправлення невідповідностей в інформації та / або документах про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі.

Приклад 1. Рішення Харківського окружного адміністративного суду по справі № 520/12570/23 від 01.08.2023

Витяг з рішення суду: як було встановлено судом, за результатами моніторингу відповідності вимог тендерної документації замовника вимогам законодавства у сфері закупівель встановлено, що в порушення підпункту 2 пункту 41 Особливостей замовником не відхилено тендерну пропозицію ДП «МЕССЕР Україна», яка станом на дату кінцевого строку подання тендерних пропозицій та її розкриття не відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації замовника внаслідок ненадання учасником у складі тендерної пропозиції відповідних документів згідно з вимогами пункту 4 розділу ІІ «Загальні вимоги» Додатку №2 до тендерної документації замовника (копії діючих сертифікатів якості на кисень медичний газоподібний та кисень медичний рідкий).

Щодо даного порушення, суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 40 Особливостей (в редакції, що діяла на момент оголошення закупівлі) якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та / або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та / або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та / або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та / або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та / або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або інформації (та / або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та / або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Замовник не може розміщувати щодо одного і того ж учасника процедури закупівлі більше ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та / або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Відповідно до вимог пункту 1 частини 16 статті 29 Закону якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та / або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та / або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Згідно з частиною 9 статті 26 Закону учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та / або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

У ході розгляду справи судом встановлено, що ДП «М» було надано у складі тендерної пропозиції сертифікат якості з терміном дії до 11.06.2022, довідку щодо виконання аналогічного договору від 17.01.2023 №17/4.

Замовник «О»протоколом від 23.01.2023 було затверджено вимогу про усунення невідповідностей в інформації та документах учасника, поданих у складі тендерної пропозиції щодо закупівлі, зокрема, було встановлено невідповідність у документації, що стосується технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, а саме: у сертифікаті якості, завантажених учасником ДП «М» у складі тендерної пропозиції закінчився термін дії, довідка довільної форми з інформацією про виконання аналогічного за предметом закупівлі договору не містить коду ЄДРПОУ контрагента; довідка, яка підтверджує факт видачі ліцензії на виробництво лікарських засобів.

На виконання даної вимоги ДП «М» надані сертифікат якості з терміном дії до 20.07.2024, довідку щодо виконання аналогічного договору від 23.01.2023 № 24, довідку щодо ліцензування від 23.01.2023 № 24/1.

Відтак, виправлення ДП «М» невідповідностей не призвело до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Таким чином, ДП «М» була подана необхідна інформація, яка стосується технічних характеристик предмета закупівлі, лише з невідповідностями, які усунуто учасником на виконання вимоги позивача про усунення невідповідностей в інформації та документах учасника.

Суд вважає за необхідне зазначити, що якщо учасником в оформленні тендерної пропозиції навіть і були допущені неточності, але які не впливають на зміст тендерної пропозиції, не нівелюють технічний потенціал або конкурентоспроможність учасника, то такі недоліки є формальними.

Так, суд дійшов висновку, що встановленні під час розгляду справи обставини не дають підстав стверджувати про те, що позивачем порушено положення закону, в частині не відхилення тендерної пропозиції учасника, а тим більш не дають підстав стверджувати те, що єдиним можливим способом усунення виявлених порушень є припинення зобов`язань за укладеним договором, як про те зазначив відповідач в оскаржуваному висновку, оскільки враховуючи фактичне укладення договору в межах процедури закупівлі, його виконання сторонами, відповідач порушив принцип пропорційності та діяв без легітимної мети, так як зауваження відповідача, за наслідками моніторингу закупівлі, носять суто формальний характер.

Приклад 2. Рішення Черкаського окружного адміністративного суду по справі № 580/3115/23 від 06.07.2023

Витяг з рішення суду: аналізом питання розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі встановлено, що на порушення підпункту 2 пункту 41 Особливостей замовник не відхилив тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1, а надав йому 24 години для виправлення невідповідностей щодо документів про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, які були відсутні в тендерній пропозиції.

Відповідно до підпункту 6.2.2 пункту 6 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідна технічна специфікація (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі)» Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації учасником у складі тендерної пропозиції надається лист погодження з орієнтовним сезонним меню.

ФОП ОСОБА_1 в тендерній пропозиції не надав лист-погодження з орієнтовним сезонним меню.

Пунктом 40 Особливостей (у редакції, чинній у відповідному періоді) встановлено: якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та / або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та / або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та / або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та / або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та / або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та / або інформації (та / або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції).

Невідповідністю в інформації та / або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Твердження позивача про безпідставність виявленого відповідачем порушення вимог пункту 40 Особливостей не відповідає дійсності, позаяк замовник розмістив повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей щодо документа про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, який був відсутній у тендерній пропозиції, чим не дотримано вимоги вищевказаного пункту.

Відповідно до підпункту 2 пункту 41 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності у інформації та / або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 40 цих Особливостей.

Таким чином, тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 підлягала відхиленню на підставі підпункту 2 пункту 41 Особливостей. Ураховуючи викладене, суд погоджується із доводами відповідача про порушення позивачем вимог пункту 40 Особливостей.

Приклад 3. Рішення Київського окружного адміністративного суду по справі № 320/2358/23 від 15.08.2023

Витяг з рішення суду: як вбачається з матеріалів справи, за наслідками проведення замовником «У» відкритих торгів за предметом закупівлі - «22T-101_24950000-8 Cпеціалізована хімічна продукція (Пропант в асортименті)», оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі уповноваженого органу за № UA-2022-11-08-004452-a, переможцем процедури закупівлі визначено ТОВ «Т».

У скарзі ТОВ «П» від 26.12.2022 №2611, за наслідками розгляду якої прийнято оскаржуване рішення, зазначено про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «Т» вимогам тендерної документації за предметом закупівлі - « 22T-101_24950000-8 Cпеціалізована хімічна продукція (Пропант в асортименті)», оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі уповноваженого органу за №UA-2022-11-08-004452-a, оскільки тендерна пропозиція ТОВ «Т» не містила сертифікатів (або паспортів) якості на предмет закупівлі, які містять інформацію про технічні характеристики, що вказані в додатку 3 таблиці. У складі тендерної пропозиції вказаного учасника було надано файл « 3.1. Аналіз-сертифікат pdf», який у свою чергу не є сертифікатом (або паспортом) якості на предмет закупівлі.

В оскаржуваному рішенні відповідач дійшов висновку про відсутність копій сертифікатів (або паспортів) якості на предмет закупівлі, які містять інформацію про технічні характеристики, що вказані в додатку 3 таблиці та в тому числі, підтверджують такі технічні характеристики.

Оцінюючи наведені вище обставини справи, суд приходить до таких висновків.

Згідно статті 1 Закону тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення позивачем), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям (у разі їх встановлення позивачем), наявність / відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції та завантаження всіх документів, передбачених цією тендерною документацією до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, крім пункту 13 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником.

Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі викладена у додатку №3 до тендерної документації. Інформація про маркування, протоколи випробувань, або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі, може встановлюватись замовником у разі потреби.

У разі наявності в предметі закупівлі, його технічних та якісних характеристиках посилань на конкретні марку чи виробника, або на конкретний процес, що характерезує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва після такого посилання слід вважати в наявності вираз «або еквівалент».

Додаток 3 Тендерної документації містить інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі.

Відповідно до додатку 3 Тендерної документації пропант керамічний фракції 20/40.

Технічні характеристики:

Фракція 20/40.

Основна фракція не менше 90%.

Округлість не менше 0,8.

Сферичність не менше 0,8.

Максимально допустиме руйнування при 700 атм. не більше 5%.

Відповідно до колонки «Опис товару, що пропонується на українській мові» зазначено інформацію про технічні та якісні характеристики.

Відповідно до додатку 3 тендерної документації на підтвердження відповідного запропонованого товару технічним вимогам замовника до предмету закупівлі згідно додатку № 3 до тендерної документації, учасник надає заповнений додаток №3 до тендерної документації з описом товару, що пропонується ним в рамках даної процедури закупівлі та документи згідно з Додатком 3.1 до тендерної документації.

Додаток 3.1 Тендерної документації містить документи, що підтверджують відповідність запропонованого товару встановленим вимогам.

Відповідно до додатку 3.1 Тендерної документації на підтвердження відповідності запропонованого товару технічним вимогам замовника до предмету закупівлі, учасник надає наступні документи згідно встановлених вимог.

Учасником надаються копії документів:

1. На підтвердження технічних характеристик предмету закупівлі учасник надає скановані копії сертифікатів (або паспортів) якості на предмет закупівлі, які містять інформацію про технічні характеристики, що вказані в додатку 3 до таблиці.

Якщо документи на запропонований товар (предмет закупівлі) будуть оформлені фактом виготовлення, учасником допускається надання зазначених документів від фактичного виробника на запропонований товар (предмет закупівлі), партія якого була поставлена учасником / виготовлена виробником раніше.

2. Копія висновку досліджень відповідно до ISO 13503-2 або API RP19C, в тому числі із обов`язковим дослідженням залежності провідності та проникності від навантаження.

3. Копія висновку експертизи Державної санітарно-епідеміологічної служби МОЗ України, або Держспоживслужби на товар (предмет закупівлі). У випадку відсутності висновку експертизи Державної санітарно-епідеміологічної служби МОЗ України,або Держспоживслужби, учасник надає у складі пропозиції гарантійний лист щодо надання такого висновку на момент першої поставки товару.

Так, у складі пропозиції переможця, про що не заперечується позивачем, містилися, зокрема:

- інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі (файл « 3. Технічні характеристики (Додаток №3). pdf»), де зазначено, зокрема: «Пропант керамічний WL ISP 20/40, Китай, Виробник товару: Хінті Wanli Industry Development Co., Ltd. Технічні характеристики: Франція- 20/40; Основна фракція 99%; Округлість 0,9; Сферичність 0,9; Максимально допустиме руйнування при 700 атм. 4,6%»;

- гарантійний лист щодо надання копії висновку експертизи Державної санітарно-епідеміологічної служби МОЗ України, або Держспоживслужби на товар (предмет закупівлі) (файл « 3.3. Лист СЕС.pdf»), де зазначено: «Даним листом Товариство з обмеженою відповідальністю «Такром Україна» гарантує надання висновку експертизи Державної санітарно-епідеміологічної служби МОЗ України, або Держспоживслужби на товар (предмет закупівлі) на момент першої поставки товару»;

- документ (файл « 3.1. Аналіз-сертифікат.pdf»), де зазначено, зокрема: «WL/sp бокситовий пропант середньої жорсткості Wanli. Швидкість руйнування за стандартом Американського нафтового інституту (АPI), % при 10000 фунтів/кв.дюйм 2,8; при 12500 фунтів/кв. дюйм 5,9; при 15000 фунтів/кв. дюйм 9,5»;

- документ з інформацією про дослідження зразків керамічного пропанта, зокрема, 20/40 MD файл « 3.2. Паспорт.pdf»), де зазначено, зокрема: «випробування на стійкість до роздавлювання пропанта: випробувані напруги (фунт/кв.дюйм) 10000: % фракцій 20 + 40 роздавлюваних зразків 2,8%; 12500 5,9%; 15000 9,5%».

Із аналізу наявних у тендерній пропозиції ТОВ «Т» (переможця процедури закупівлі) документів убачається відсутність копій сертифікатів (або паспортів) якості на предмет закупівлі, які містять інформацію про технічні характеристики, що вказані в додатку 3 таблиці та підтверджують такі технічні характеристики.

Згідно пояснень позивача, інформація щодо усіх показників та характеристик запропонованого товару містилась у наданих учасником документах, при цьому, кожен із зазначених документів містив усі параметри, щодо яких тендерною документацією встановлювались технічні характеристики, а саме: фракція 20/40, основна фракція, округлість, сферичність та максимально допустиме руйнування.

Однак суд звертає увагу, що тендерною документацією не вимагалось надання підтверджуючого документу будь-якої форми з інформацією про технічні характеристики, що вказані в додатку 3 до таблиці, а було зазначено про обов`язковість надання саме копії сертифікатів (або паспортів) якості на предмет закупівлі.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що адміністративною колегією Антимонопольного комітету України було вірно встановлено, що тендерна пропозиція ТОВ «Т» не відповідала умовам тендерної документації в цій частині.

Відповідно до частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію, зокрема, в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Зазначена норма Закону є імперативною та не передбачає виключень. Відхилення тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі у разі наявності зазначених вище підстав є обов`язком замовника.

Разом з тим, суд встановлено, що відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі уповноваженого органу, замовником було оприлюднено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, відповідно до якого, зокрема: Вимогою пункту 1 Додатку 3.1 до тендерної документації передбачається, що на підтвердження технічних характеристик предмету закупівлі учасником надаються скановані копії сертифікатів (або паспортів) якості на предмет закупівлі, які містять інформацію про технічні характеристики, що вказані в додатку 3 таблиці. Якщо документи на запропонований товар (предмет закупівлі) будуть оформлені за фактом виготовлення, учасником допускається надання зазначених документів від фактичного виробника на запропонований товар (предмет закупівлі), партія якого була поставлена учасником / виготовлена виробником раніше. На дану вимогу учасником не надано скановані копії сертифікатів (або паспортів) якості на предмет закупівлі. У той же час учасником надано копію технічного бюлетня виробника пропанту та завірений переклад даного бюлетня, які містять інформацію про технічні характеристики, що вказані в додатку 3 таблиці, проте не є сертифікатом (або паспортом) якості на предмет закупівлі, чим не виконано вимоги тендерної документації. Ураховуючи викладене та відповідно до пункту 40 Особливостей, пункту 2 розділу V тендерної документації необхідно протягом 24 годин усунути невідповідність, а саме: завантажити через електронну систему закупівель документи з урахуванням вищенаведених зауважень».

Як убачається з матеріалів справи, ТОВ «Т», як переможцем вказаної процедури закупівлі, 15.12.2022 було завантажено файл «Wanli ISP2040 COA Сертифікат якості.pdf».

Відповідачем було встановлено, що зазначені документи не відносяться до документів, визначених пунктом 40 Особливостей, у зв`язку з чим замовник не мав права звертатись за усуненням невідповідностей у зазначених вище документах.

Відповідно до пункту 40 Особливостей, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та / або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та / або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та / або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та / або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та / або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та / або інформації (та / або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та / або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Згідно пояснень позивача, у даному випадку відповідачем неправильно застосовано положення пункту 40 Особливостей, позаяк учасником було надано інформацію та документи про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній документації, проте формат документа був відмінним від того, який зазначено в тендерній документації, тому замовник лише вимагав усунути таку невідповідність шляхом завантаження через електронну систему закупівель копію документу під відповідною назвою.

Суд з такими доводами позивача не погоджується, оскільки у повідомленні з вимогою про усунення невідповідностей відсутня будь-яка інформація щодо відмінності формату документа від того, який зазначено в тендерній документації. Проте, у зазначеному повідомленні чітко вказано про те, що на дану вимогу учасником не надано скановані копії сертифікатів (або паспортів) якості на предмет закупівлі.

Таким чином, суд вважає, що відповідач дійшов правильного висновку з приводу того, шо вказані у повідомленні документи не відносяться до документів, визначених пунктом 40 Особливостей, у зв`язку з чим замовник не мав права звертатись за усуненням невідповідностей у зазначених вище документах.

Приклад 4. Постанова Восьмого апеляційного адміністративного суду по справі № 460/883/23 від 08.06.2023

Витяг з постанови суду: відносно ж доводів апеляційної скарги, які стосуються виявлених порушень пункту 6 розділу 3 тендерної документації та пункту 5 додатку № 3 до тендерної документації та пунктів 40 та 41 Особливостей, то колегія суддів зазначає, що за наслідками контрольного заходу виявлено невідповідності у тендерній пропозиції ФОП ОСОБА_1, вимогам відображеним у пункті 5 Додатку №3 до тендерної документації позивача (зокрема щодо долучення до тендерної пропозиції сертифікату, термін дії якого закінчився).

Відповідно до пункту 3 Особливостей замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей.

Згідно пункту 28 Особливостей, тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною 3 статті 22 Закону установлено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

У тендерній документації зазначаються зокрема інструкція з підготовки тендерних пропозицій (пункт 1 частина 2 статті 22 Закону).

Пунктами 31 та 32 статті 1 Закону передбачено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Пунктом 41 Особливостей визначено виключний перелік випадків, за наявності яких замовник відхиляє тендерну пропозицію.

28.10.2022 року рішенням позивача №119 затверджено тендерну документацію відкритих торгів на закупівлю суміші піщано-гравійної для посипання доріг (відсів), згідно коду ЄЗС021:2015-14210000-6 «Гравій, пісок, щебінь і наповнювачі».

Пунктом 6 розділу 3 тендерної документації установлено, що учасники процедури повинні надати у складі тендерної пропозиції інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником. Технічні вимоги, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі зазначено у Додатку 3 до цієї тендерної документації.

Відповідно до вказаного додатку № 3, якість товару повинна відповідати технічній документації, діючій на території України ДСТУ, вимогам до якості, зазначеним у цьому додатку та підтвердженням копією документу про його якість: сертифікат відповідності та / або сертифікат / паспорт якості. Документ про якість учасник повинен подати у складі тендерної пропозиції і при поставці товару (пункт  5 додатку № 3).

Натомість, як слідує з матеріалів справи учасником ФОП ОСОБА_1 на виконання вимог пункту 5 вказаного додатку № 3 тендерної документації позивача у складі тендерної пропозиції долучив сертифікати на об`єкт закупівлі із закінченим терміном дії.

Відповідно до пункту 40 Особливостей, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та / або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та / або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та / або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та / або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та / або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або інформації (та / або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та / або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Замовник не може розміщувати щодо одного і того ж учасника процедури закупівлі більше ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та / або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Відповідно до вимог пункту 1 частини 16 статті 29 Закону якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та / або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та / або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Протоколом Комунальним підприємством «Б» № 144 від 11.11.2022 «Щодо виправлення виявлених замовником невідповідностей протягом 24 годин в закупівлі № UA-2022-10-28-009880-a» було затверджено вимогу про усунення невідповідностей в інформації та документах учасника, поданих у складі тендерної пропозиції щодо закупівлі". Зокрема, було встановлено невідповідність у документації, що стосується технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, а саме: у Сертифікатах відповідностей та / або сертифікат / паспорт якості, завантажених учасником (ФОП ОСОБА_1) у складі тендерної пропозиції закінчився термін їх дії.

На виконання даної вимоги, ФОП ОСОБА_1 надано 11.11.2022 сертифікат відповідності з терміном дії до 14.06.2024.

При цьому, колегія суддів відхиляє доводи скаржника про порушення позивачем строку внесення вимоги про усунення виявленого недоліку, позаяк пункт 40 Особливостей передбачено, що повідомлення з вимогою Замовника про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель може бути винесено у строк, який не може бути меншим ніж за два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій.

Відповідно до частини 10 статті 9 Закону строк розгляду тендерної пропозиції / пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Такий строк може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель протягом одного дня з дня прийняття відповідного рішення.

Згідно з частини 9 статті 26 Закону учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та / або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

З оголошення про проведення відкритих торгів (а.с. 28), протоколу №143 від 10.11.2022 (а.с. 24) вбачається, що 07.11.2022 проведено аукціон щодо предмета закупівлі суміші піщано-гравійної для посипання доріг (відсів), згідно коду ЄЗС021:2015-14210000-6 «Гравій, пісок, щебінь і наповнювачі», за результатами якого найбільш економічно вигідною визначена тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_2, яка відхилена через виявлені недоліки.

Як наслідок внесена вимога, відображена у протоколі Комунального підприємства «Б» № 144 від 11.11.2022 щодо усунення виявленої невідповідності ФОП ОСОБА_1 та усунення її вказаним учасником 11.11.2022 року здійснена у строк п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції, що відповідає приведеним положення законодавства.

Відтак колегія суддів зазначає, що внесення позивачем вимоги з приводу надання вказаним учасником діючого сертифікату (як того вимагає пункт 5 Додатку № 3 до тендерної документації), відповідало приписам пункту 40 Особливостей, частини 9 статті 26 та частини 10, пункту 1 частини 16 статті 29 Закону, а саме виправлення ФОП ОСОБА_1 виявленої невідповідності не призвело до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо та було здійснено у строк визначений законом.

Що ж стосується виявленої у тендерній пропозиції ФОП ОСОБА_1 невідповідності згідно пункту 2 Додатку №3 до тендерної документації позивача (а зокрема не надання у складі тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 коментарів до всіх пунктів технічних характеристик товару), то колегія суддів зазначає таке.

Пунктом 6 розділу 3 тендерної документації установлено, що учасники процедури повинні надати у складі тендерної пропозиції інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником. Технічні вимоги, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі зазначено у Додатку 3 до цієї тендерної документації.

Відповідно до пункту 2 вказаного додатку №3, учасник повинен представити в технічній частині своєї пропозиції таблицю технічних вимог замовника з коментарем до кожного пункту технічних характеристик товару, що пропонується учасником за формою згідно додатку.

Натомість, як слідує з матеріалів справи тендерна пропозиція учасника ФОП ОСОБА_1 містить коментар лише по пункту 2 Додатку № 3.

Будь-які відомості щодо причин не надання ФОП ОСОБА_1 коментарів (як того вимагає пункт 2 додатку №3) до всіх пунктів технічних характеристик товару відсутня у складі вказаної тендерної пропозиції.

За таких обставин, при поданні учасником ФОП ОСОБА_1 тендерної пропозиції не дотримано пункту 6 розділу 3 тендерної документації та пункту 2 додатку № 3 до тендерної документації, затвердженої рішенням позивача №119 від 28.10.2022.

З матеріалів справи убачається, що по виявленій невідповідності щодо відсутності (у тендерній пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1) коментарів до всіх пунктів технічних характеристик товару (як того вимагає пункт 2 додатку № 3), замовником не виставлялась вимога з приводу її усунення обумовленим учасником. Відтак, вказаний недолік у внесеній ФОП ОСОБА_1 тендерній пропозиції не було усунуто.

Як наслідок колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги, з приводу порушення учасником пункту 6 розділу 3 тендерної документації та пункту 2 додатку № 3 до тендерної документації, затвердженої рішенням позивача №119 від 28.10.2022 (порушення якого виразилось у відсутності у пропозиції коментарів до всіх пунктів технічних характеристик товару) і такий недолік не було виправлено в порядку, передбаченому пункту 40 Особливостей у спосіб внесення вимоги про усунення такої невідповідності з приводу відсутньої інформації та її виконання.

Пунктом 41 Особливостей визначено виключний перелік випадків, за наявності яких замовник відхиляє тендерну пропозицію.

В оскаржуваному висновку відповідач вказує на порушення позивачем підпункту 2 пункту 41 Особливостей.

Положення вказаного підпункту передбачають, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція:

• не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;
• викладена іншою мовою (мовами), ніж мова (мови), що передбачена тендерною документацією;
• є такою, строк дії якої закінчився;
• є такою, ціна якої перевищує очікувану вартість предмета закупівлі, визначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, якщо замовник у тендерній документації не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації;
• не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII (відповідно до якої тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації).

Вказуючи на порушення вказаного підпункту 2 пункту 41 Особливостей відповідач у своєму висновку не конкретизував, за якою із приведеного вище переліку підстав позивач зобов`язаний був відхилити тендерну пропозицію.

Суд погоджується з доводами відповідача, що тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 не відповідала формальним вимогам, установленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону, пунктом 6 розділу 3 тендерної документації та пункту 2 додатку № 3 до тендерної документації, затвердженої рішенням позивача №119 від 28.10.2022 (в частині відсутності у внесеній пропозиції коментарів до всіх пунктів технічних характеристик товару), однак на переконання колегії суддів застосування наслідків, передбачених підпункту 2 пункту 41 Особливостей, могло мати місце виключно під час проведення процедури розгляду тендерних пропозицій учасників замовником, а не по завершенню виконання сторонами договору про закупівлю.

Коментар: як вбачається з вище наведених судових рішень,суди відсутність документів в складі тендерної пропозиції про підтвердження технічних та якісних характеристик вважають підставою для відхилення тендерної пропозиції і, відповідно, в такому випадку такі тендерні пропозиції потрібно відхиляти на підставі абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей – тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та / або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей, що ми бачили в прикладі 2, де в складі тендерної пропозиції учасником не був наданий  лист-погодження з орієнтовним сезонним меню, який підтверджував технічні та якісні характеристики та прикладі 3, де в складі тендерної пропозиції були відсутні саме ті документи, які вимагались в тендерній документації - копії сертифікатів (або паспортів) якості на предмет закупівлі.

І суд в прикладі 3 визначив, що навіть незважаючи на те, що інформація про підтвердження технічних та якісних характеристик предмета закупівлі містилась в інших документах, які були надані учасником, тендерна пропозиція підлягала відхиленню, адже учасником не був наданий документ, який саме вимагався в тендерній документації - сертифікат (або паспорт) якості на предмет закупівлі.

Натомість на переконання суду відсутність певної інформації про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі в складі тендерної пропозиції учасника, зокрема, які були передбачені технічним завданням, в якому учасник повинен був заповнити інформацію про такі технічні та якісні характеристики предмета закупівлі Восьмий апеляційний адміністративний суд в прикладі 4 визначив як інформацію, яка підлягала виправленню на підставі пункту 43 Особливостей.

В свою чергу, певні невідповідності в документах, які підтверджують технічні та якісні характеристики предмета закупівлі та які не стосуються безпосередньо технічних характеристик, зокрема термін дії сертифіката, як було в прикладах 1 та 4, суди трактували як невідповідність, які підлягали виправленню згідно з пунктом 43 Особливостей, оскільки виправлення таких невідповідностей не призведе до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі.