Постанова Кабінету Міністрів України № 187 «Про забезпечення захисту національних інтересів за майбутніми позовами держави Україна у зв’язку з військовою агресією Російської Федерації» від 03.03.2022 (далі – Постанова №187), визначає, що для забезпечення захисту національних інтересів за майбутніми позовами держави України у зв’язку з військовою агресією Російської Федерації установити до прийняття та набрання чинності Законом України щодо врегулювання відносин за участю осіб, пов’язаних з державою-агресором, мораторій (заборону) на:
З огляду на зазначені положення Постанови № 187 українським компаніям, зокрема замовникам, в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) заборонено виконувати будь-які зобов’язання на користь Російської Федерації або осіб, пов’язаних з державою-агресором. Відповідно замовники повинні передбачити в тендерній документації вимоги щодо підтвердження відсутності підстав для відхилення тендерної пропозиції учасником згідно даної Постанови.#nbsp;
При цьому, у випадку ненадання інформації про відсутність таких підстав, наприклад, ненадання довідки в довільній формі, чи є такі дії учасника самостійною підставою відхилення тендерної пропозиції учасника? Якої позиції з даного питання дотримується Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі – Колегія) поглянемо далі.
Рішення № 5818-р/пк-пз від 13.09.2022, оголошення № UA-2022-07-19-003891-a
Обставини закупівлі: відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 26.08.2022 підставою відхилення тендерної пропозиції скаржника було наступне: «підпунктом 5.3 пункту 5 розділу IIІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації вимагалось подання довідки (зведеної довідки, інформації) в довільній формі, зміст якої(их) підтверджує відсутність підстав, передбачених постановою Кабінету Міністрів України від 03.03.2022 № 187 «Про забезпечення захисту національних інтересів за майбутніми позовами держави України у зв’язку з військовою агресією Російської Федерації».
Тендерна пропозиція учасника такої інформації не містить. За таких умов відповідно до абзацу 2 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону тендерна пропозиція підлягає відхиленню».
Позиція скаржника: скаржник зазначає, що Постанова № 187 розповсюджується на осіб, які будь-яким чином (через громадянство або статус резидента) пов’язані з Російською Федерацією.
Зі змісту Статуту, поданого суб’єктом оскарження у складі тендерної пропозиції (копія додається), а також із відомостей, що наявні у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (до якого у замовника є вільний доступ), учасник є юридичною особою, створеною та зареєстрованою відповідно до законодавства України, а її кінцевими бенефіціарними власниками, членами або учасниками (акціонерами) є виключно фізичні особи - громадяни України.
Скаржник зазначає, що зі змісту пункту 2 (Опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій) розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації вбачається, що відсутність визначеної замовником інформації (її окремих фрагментів) у змісті певного документу, подання якого вимагається згідно тендерної документації, та за умови наявності такої інформації в повному обсязі у змісті іншого документу, наданого у складі тендерної пропозиції, є прикладом формальної (несуттєвої) помилки, пов’язаної з оформленням тендерної пропозиції та такої, що не впливає на зміст тендерної пропозиції, що не призводить до відхилення тендерної пропозиції учасника.
Таким чином, не зазначення учасником інформації про відсутність підстав, передбачених Постановою № 187, безпосередньо у вигляді окремої довідки у складі тендерної пропозиції), при тому, що цю інформацію замовник міг отримати зі змісту інших документів, отриманих ним у складі тендерної пропозиції учасника, жодним чином не вплинуло на зміст тендерної пропозиції, не могло і не повинно було бути підставою для відхилення замовником тендерної пропозиції суб’єкта#nbsp;оскарження, а отже, відхилення тендерної пропозиції учасника замовником із зазначеної підстави є неправомірним.
Скаржник зазначає, що стаття 17 Закону містить виключний перелік підстав, що дозволяють замовнику відхилити тендерну пропозицію учасника, і зазначений перелік не включає будь-яких посилань на Постанову № 187.
Більш того, сама Постанова № 187 будь-яких посилань чи положень, що пов’язували б її із закупівель, а також не містить переліку підстав для відхилення замовником тендерної пропозиції учасника. Зі змісту статті 22 Закону вбачається, що тендерна документація має містити певний перелік інформації, наведений у частині 2 статті 22 статті 22 Закону. Згідно з частиною 3 статті 22 Закону замовнику надано право включити в тендерну пропозицію іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Втім, згідно з частиною 11 статті 26 Закону «документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції / пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції / пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником».
При цьому, зі змісту частини 4 статті 3 Закону вбачається, що «відносини, пов’язані із сферою публічних закупівель, регулюється виключно цим Законом і не можуть регулюватися іншими законами, крім випадків, встановлених цим Законом. Зміни до цього Закону можуть вноситися виключно законом про внесення змін до цього Закону. Якщо для реалізації положень поданого проекту закону про внесення змін до цього Закону необхідні законодавчі зміни до інших законодавчих актів, такі зміни викладаються в розділі «Прикінцеві положення» (перехідні положення) проекту закону про внесення змін до цього Закону».
Враховуючи, що Законом не встановлено жодних вимог щодо подання учасником якихось підтверджень про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції, встановлених Постановою № 187, навіть сама вимога замовника про надання довідки про відсутність таких підстав є неправомірною та не може бути підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника.
Позиція замовника: замовник зазначає, що скаржник фактично оскаржує положення підпункту 5.3 пункту 5 розділу IIІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, що в силу приписів частини 8 статті 18 Закону могло бути ним оскаржено з моменту оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, але не пізніше ніж за чотири дні до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, встановленого до внесення змін до тендерної документації.
Позиція Колегії: у складі тендерної пропозиції скаржника, зокрема, міститься:
- статут ТОВ «С»;
- ВИПИСКА З ЄДР (файл 22 Виписка «С».pdf).
У складі тендерної пропозиції скаржника відсутня зведена довідка, інформація в довільній формі, зміст якої(их) підтверджує відсутність підстав, передбачених Постановою № 187.
Враховуючи вище викладене, зазначений учасник не відповідає вимогам, встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону. Відповідно до абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо, зокрема, учасник не відповідає встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.
Враховуючи наведене, у замовника наявні підстави для відхилення тендерної пропозиції зазначеного учасника, визначені пунктом 1 частини 1 статті 31 Закону. Разом з тим, тендерна пропозиція скаржника була відхилена на підставі: «відповідно до абзацу 2 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону тендерна пропозиція підлягає відхиленню».
Замовник не зазначає в чому полягає невідповідність скаржника, вимогам, встановленим абзацом 2 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону в цій частині. Враховуючи викладене, тендерна пропозиція скаржника була неправомірно відхилена замовником з наведеної вище підстави.
Коментар: Колегія погодилась з рішеннямзамовника щодо відхилення тендерної пропозиції учасника через відсутність довідки в довільній формі, яка підтверджує відсутність підстав, передбачених Постановою № 187. При цьому, аргументи учасника щодо можливості перевірки зазначеної інформації з наданих Статуту та виписки з ЄДР не переконали Колегію в протилежному.
Тому замовникам слід обов’язково включати в тендерну документацію вимогу щодо підтвердження відсутності підстав для відхилення тендерної пропозиції учасником згідно з Постанови № 187 і не надання такого підтвердження є самостійною підставою відхилення тендерної пропозиції на підставі пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, про що вище зазначила Колегія.
