Згідно з абзацом 6 підпункту 2 пункту 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» від 12.10.2022 № 1178, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону.
Абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
З огляду на зазначену норму замовники повинні відхиляти тендерну пропозицію учасника в разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону. Серед таких вимог до учасника закупівлі можна виділити:
В свою чергу, з набуттям чинності Особливостей суттєвих змін зазнала норма щодо виправлення невідповідностей.
Так, пунктом 40 Особливостей визначено - якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та / або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та / або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Під невідповідністю в інформації та / або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та / або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та / або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та / або інформації (та / або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції).
Невідповідністю в інформації та / або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.
Як бачимо, дана норма Особливостей не визначає чітко в яких випадках замовники повинні надавати «24 години» для виправлення невідповідностей.
Тому при кваліфікації тендерної пропозиції учасників згідно абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону перед замовниками постає питання щодо можливості відхилення тендерної пропозиції у випадку, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону. Чи повинні в такому випадку замовники відхиляти тендерну пропозицію чи надавати можливість виправити невідповідності згідно з пунктом 40 Особливостей?
Так, з огляду на те, що розглядувана підстава окремо виділена Особливостями як підстава відхилення тендерної пропозиції, тому видається, що замовникам потрібно відхиляти тендерну пропозицію учасника в разі, коли вона не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону.
В свою чергу, практика Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі – Колегія) та Державної аудиторської служби України (далі – ДАСУ) з даного питання суттєво відрізняється.
Практика Колегії
Приклад 1. Рішення № 7491-р/пк-пз від 19.12.2022, оголошення № UA-2022-11-21-003212-a
Умови тендерної документації: відповідно до пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним критеріям, наявність / відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону і в цій тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у цій тендерній документації, зокрема:
- листом-згодою на обробку персональних даних посадової або уповноваженої особи учасника, яку уповноважено підписувати документи пропозиції та / або договору за результатами проведення процедури закупівлі, а також листами-згодами від усіх осіб, персональні дані яких вказані (оприлюднені) в тендерній пропозиції учасника.
Позиція скаржника: скаржник зазначає, що у складі тендерної пропозиції переможця надано Акт приймання-передачі частини частки у статутному капіталі ТОВ «П» (файл «Акт приймання передачі.pdf», додається), в яких вказані персональні дані осіб фізичних осіб «Ш» та «М». Разом з тим, учасником не надано листи-згоди на обробку персональних даних від осіб: фізичних осіб «Ш» та «М».
Скаржник додає, що замовник мав виявити вказану невідповідність у тендерної пропозиції переможця та розмістити повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та / або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції. Замовник не виявив невідповідності та не опублікував відповідне повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель чим, безперечено, порушив права скаржника. Таким чином, рішення про визнання переможцем ТОВ «П» є таким, що суперечить вимогам Закону та Особливостей.
Позиція Колегії: у складі тендерної пропозиції переможця містяться, зокрема:
- акт приймання-передачі частини частки у статутному капіталі ТОВ «П», у якому зазначені паспортні дані та реєстраційний номер облікової картки платника податків фізичних осіб «Ш» та «М» (файл «Акт приймання передачі.pdf»);
- лист-згода на обробку персональних даних директора «А» (файл «25. Лист згода на обробку персональних даних.pdf»).
Разом з тим, у складі тендерної пропозиції переможця відсутні листи-згоди на обробку персональних даних фізичних осіб «Ш» та «М», персональні дані яких містяться у складі тендерної пропозиції учасника. Замовник, не виявивши наведені невідповідності та не надавши учаснику можливість виправити наведені вище невідповідності, порушив вимоги пункту 40 Особливостей та частини дев'ятої статті 26 Закону.
Практика моніторингу
Приклад 2. Моніторинг № UA-M-2023-01-04-000038, оголошення № UA-2022-12-22-017598-a
Витяг з висновку за результатами моніторингу: дослідженням протоколу відхилення тендерної пропозиції від 04.01.2023 встановлено, що тендерну пропозицію ТОВ «С» відхилено на підставі не надання останнім витягу Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань. Уповноваженою особою зазначено про відхилення пропозиції ТОВ «С» на підставі абзацу 6 підпункту 2 пункту 41 Особливостей, в якому зазначено про невідповідність тендерної документації учасника вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.
Замовником в порушення пункту 40 Особливостей не розміщено у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель, в частині надання учасником ТОВ «С» витягу Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань.
Таким чином, замовником безпідставно відхилено тендерну пропозицію ТОВ «С», чим порушено пункту 41 Особливостей, в частині відхилення тендерної пропозиції із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель. Замовником відхилено найнижчу цінову пропозицію на суму 1 254 902,78 грн, прийнято рішення про визначення переможця з тендерною пропозицією на суму 1 398 908,16 грн, різниця складає 144 005,38 грн, чим зайво буде витрачено коштів міського бюджету на тотожну суму. Таким чином, ненадання замовником можливості учаснику з найбільш економічно вигідною тендерною пропозицією усунути невідповідності в документах відповідно до пунктом 40 Особливостей, порушує також принципи здійснення публічних закупівель визначених статтею 5 Закону, зокрема, об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі, максимальна економія, ефективність та пропорційність, що призвело до відхилення тендерної пропозиції, яка на 144 005,38 грн є меншою за суму тендерної пропозиції наступного учасника.
Аналогічні висновки аудиторів містяться в наступних закупівлях № UA-2022-12-22-017987-a, № UA-2022-12-21-012771-a.
Приклад 3. Моніторинг № UA-M-2022-12-09-000008, оголошення № UA-2022-11-07-006161-a
Витяг з висновку за результатами моніторингу: учасник процедури закупівлі ТОВ «Б» у складі тендерної пропозиції не надав згоду на обробку персональних даних від фізичних осіб, персональні дані яких розкриваються в документах, файлах та інформацій̈ у складі тендерної пропозиції цього учасника, що свідчить про недотримання ним вимог пункту 12 частини 1 розділу ІІІ тендерної документації замовника.
Відповідно до вимог, що встановлені у поясненнях до таблиці 3 додатку № 1 до тендерної документації замовника учасник додатково в складі тендерної пропозиції повинен надати (завантажити в електронну систему закупівель) гарантійний лист (складений учасником в довільній формі) про те, що у разі перемоги в відкритих торгах, як учасник-переможець, надасть / завантажить замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, визначені Законом та додатком 1 до тендерної документації в строки, передбачені Законом та тендерною документацією.
Однак, учасник процедури закупівлі ТОВ «Б» в складі тендерної пропозиції не надав вказаний гарантійний лист, чим недотримався вимог, що встановлені у поясненнях до таблиці 3 додатку № 1 до тендерної документації Замовника.
Згідно з вимогами пункту 12 частини 1 розділу ІІІ тендерної документації замовника у разі якщо учасник або переможець не повинен складати або відповідно до норм чинного законодавства (у разі подання тендерної пропозиції учасником-нерезидентом / переможцем-нерезидентом відповідно до норм законодавства країни реєстрації) не зобов’язаний складати якийсь із вказаних в положеннях тендерної документації документ, то він надає лист-роз’яснення в довільній формі в якому зазначає законодавчі підстави ненадання відповідних документів або копію/ії роз`яснення/нь державних органів.
Учасник процедури закупівлі ТОВ «Б» в складі тендерної пропозиції не надав лист-роз’яснення щодо:
- ненадання згоди на обробку персональних даних від фізичних осіб;
- ненадання гарантійного листа, надання якого вимагалось у поясненнях до таблиці 3 додатку № 1 до тендерної документації замовника.
З огляду на вищевикладене, на порушення вимог абзацу 6 підпункту 2 пункту 41 Особливостей замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ «Б» як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону.
Коментар:
Як бачимо,практикаКолегії та ДАСУв даному питанні є доволі суперечливою. Так, Колегія вважає, що у випадку, коли тендерна пропозиція учасника не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону замовники повинні надавати учасникам змогу виправити невідповідності згідно з пунктом 40 Особливостей.
Натомість в аудиторів немає єдиної позиції щодо даного питання. Зокрема, позиції різних офісів ДАСУ відрізняються. Так, в прикладі 2 аудитори вважали, що замовник повинен був надати «24 години» на виправлення невідповідностей.
Натомість в прикладі 3 аудитори визначили, що замовник в такому випадку повинен відхиляти тендерну пропозицію учасника згідно з абзацом 6 підпункту 2 пункту 41 Особливостей, а не надавати «24 години» на виправлення невідповідностей.
Та все ж, зважаючи на таку неоднозначну практику Колегії та ДАСУ, вважаємо, що замовникам задля уникнення відповідальності, яка передбачена частиною 3 статті 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення - невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону, варто відхиляти тендерні пропозиції учасників згідно з абзацом 6 підпункту 2 пункту 41 Особливостей у випадку, коли тендерна пропозиція учасника не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону.
В свою чергу, в разі, коли учасник оскаржить таке рішення замовника до Колегії, і вже у випадку прийняття Колегією відповідного рішення виконувати його.
Натомість частиною 12 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено - якщо органом оскарження прийнято до розгляду скаргу від суб’єкта оскарження у порядку, встановленому цим Законом, орган державного фінансового контролю не приймає рішення про початок моніторингу процедури закупівлі щодо тих порушень, обставин, підстав, що були або є предметом розгляду органом оскарження незалежно від прийнятого органом оскарження рішення щодо таких порушень, обставин, підстав.
З огляду на дану норму, оскільки аудитори не можуть переглядати питання, які були предметом розгляду Колегії замовники не будуть нести відповідальності за виконання рішень Колегії.
