Одним із негативних наслідків для службових (посадових), уповноважених осіб замовника при проведенні закупівель в разі, порушення ними законодавчих норм, є притягнення таких осіб до адміністративної відповідальності.
Водночас притягнути до адміністративної відповідальності таких осіб можуть різні органи в залежності від певної частини статті 164-14 Кодексу України про адміністративної правопорушення (далі-КУпАП).
Так, притягнути до адміністративної відповідальності згідно частини першої - другої статті 164-14 КУпПАП може Державна аудиторська служба України (далі-ДАСУ).
Однак, згідно частин третьої - шостої статті 164-14 КУпАП притягнути до адміністративної відповідальності можуть судді районних, районних у місті, міських чи міськрайонних судів, які розглядають справи про адміністративні правопорушення відповідно до статті 221 КУпАП.
При цьому, розгляд таких справ судами має певні особливості, що зумовлює різноманітність судової практики. Тому далі розглянемо судову практику застосування частини 3 статті 164-14 КУпАП.
Коментар: згідно підпункту 6 пункту 13 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі — Особливості) придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, може здійснюватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару у разі, коли:
- відмінено відкриті торги через неподання жодної тендерної пропозиції для участі у відкритих торгах у строк, установлений замовником згідно з цими особливостями, у тому числі за лотом. При цьому предмет закупівлі, його технічні, кількісні та якісні характеристики, проект договору про закупівлю, а також вимоги до суб’єкта, з яким укладається договір про закупівлю, не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації (крім вимог, визначених пунктом 47 цих особливостей), та сума договору про закупівлю не може перевищувати очікувану вартість предмета закупівлі, зазначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, які відмінено через відсутність достатньої кількості учасників процедури закупівлі (учасника процедури закупівлі), з урахуванням прийнятного відсотка перевищення ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі над очікуваною вартістю предмета закупівлі, якщо такий прийнятний відсоток був зазначений у тендерній документації.
Отож, зазначені норми дозволяють здійснити закупівлю згідно розглядуваного виключення, якщо замовником буде дотримано умов, які передбачає дана норма. Зокрема, здійснюючи закупівлю згідно підпункту 6 пункту 13 Особливостей замовник не може змінювати предмет закупівлі, його технічні, кількісні та якісні характеристики, проект договору про закупівлю, а також вимоги до суб’єкта, з яким укладається договір про закупівлю, не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації (крім вимог, визначених пунктом 47 цих особливостей).
Проте, будь-яка зміна зазначених умов буде вважатись порушенням підпункту 6 пункту 13 Особливостей та, в свою чергу, підставою для притягнення службових (посадових), уповноважених осіб замовника до адміністративної відповідальності, що відбулося в розглядуваній судовій справі, оскільки замовник уклав договір згідно даного виключення змінивши технічні, кількісні та якісні характеристики предмету закупівлі.
Тому замовникам здійснюючи закупівлі згідно підпункту 6 пункту 13 Особливостей слід дотримуватися вимог, які передбачає дане виключення, оскільки при не дотриманні таких умов передбачена адміністративна відповідальність.
Коментар: однією з підстав для притягнення до адміністративної відповідальності згідно частини 3 статті 164-14 КУпАП є невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону. Тобто притягнути до адміністративної відповідальності згідно частини 3 статті 164-14 КУпАП можливе в разі, якщо присутня підстава для відхилення учасника або переможця процедури закупівлі, але замовник визначає такого учасника переможцем / укладає договір про закупівлю з переможцем.
В свою чергу, щоб притягнути до адміністративної відповідальності службових (посадових), уповноважених осіб замовника аудитори повинні сформувати протокол у відповідності до приписів КУпАП.
Натомість невідповідність протоколу вимогам статті 256 КУпАП виключає можливість притягнення до адміністративної відповідальності службових (посадових), уповноважених осіб замовника, як мало місце в наведеній судовій справі.
Коментар: відповідно до пункту 18 Особливостей умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, у тому числі за результатами електронного аукціону, крім випадків:
- визначення грошового еквівалента зобов’язання в іноземній валюті;
- перерахунку ціни в бік зменшення ціни тендерної пропозиції переможця без зменшення обсягів закупівлі;
- перерахунку ціни та обсягів товарів в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки.
Водночас зміна умов договору про закупівлю при його укладенні суперечить вимогам пункту 18 Особливостей та є підставою до притягнення до адміністративної відповідності.
Тому замовнику та переможцеві не слід при підписанні договору змінювати його умови.
Разом з тим, через малозначність вчиненого правопорушення орган (посадова особа), уповноважений вирішувати справу, може звільнити порушника від адміністративної відповідальності і обмежитись усним зауваженням.
Однак, як було зазначено судом в наведеній судовій справі, поняття малозначності правопорушення відсутнє в чинному КУпАП, тому суд може прийняти рішення звільнити порушника від адміністративної відповідальності з огляду на сукупність фактів, які були виявлені при розгляді справи.
В свою чергу, в розглядуваній судовій справі, суд не звільнив уповноважену особу замовника від адміністративної відповідальності, оскільки, на переконання суду, факти, які були з'ясовані в судовій справі, не свідчили про малозначність правопорушення.
Коментар: в даній судовій справі також було виявлено адміністративне правопорушення через не відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі.
Однак в розглядуваній судовій справі уповноважену особу замовника не було притягнуто до адміністративної відповідальності, зокрема через малозначність правопорушення.
При цьому, обставинами, на підставі яких суд не притягнув уповноважену особу замовника до адміністративної відповідальності на підставі ст.22 КУпАП, було – визнання особою своєї вини, вчинення вперше адміністративного правопорушення, та відсутність будь-якої матеріальної шкоди внаслідок вчинення правопорушення.
Підсумки
Розглянута судова практика застосування частини 3 статті 164-14 КУпАП свідчить, що притягнення службових (посадових), уповноважених осіб замовника до адміністративної відповідальності є поширеним наслідком порушень законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема у випадках укладення «прямих» договорів з порушенням вимог Особливостей, укладення договорів з порушенням вимог пункту 18 Особливостей або ж невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню.
Водночас результати розгляду таких справ судами залежать від сукупності обставин: характеру та способу вчинення порушення, дотримання аудиторами процесуальних вимог під час оформлення матеріалів, наявності пом’якшуючих обставин, зокрема в частині можливості застосування статті 22 КУпАП.
Таким чином, судова практика демонструє випадки застосування штрафних санкцій до службових (посадових), уповноважених осіб замовника, так і приклади звільнення від відповідальності із закриттям проваджень, що зумовлює необхідність для замовників дотримуватися вимог закупівельного законодавства на всіх етапах здійснення закупівель.