Здійснення публічних закупівель, шляхом проведення закупівлі у порядку аналогічному порядку до порядку проведення спрощеної закупівлі, не є поширеною практикою на період дії Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості). Це пов’язано з тим, що до даного виду закупівлі та його законодавчого підгрунтя маємо більше запитань, аніж відповідей.
У цьому матеріалі пропонуємо розглянути рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 13.06.2024 у справі № 620/5855/24 по закупівлі UA-2023-09-28-003556-a:
Обставини справи: Позивач звертається до суду із вимогою визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-2023-09-28-003556-a Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській від 09.04.2024.
19.03.2024 Управлінням Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області, на підставі наказу від 19.03.2024 №30-3, розпочато проведення моніторингу закупівлі № UA-2023-09-28-003556-a, яка оголошена замовником та предметом якої є закупівля: будівництво бювету в селі Велика Кошелівка Ніжинського району Чернігівської області (ДК 021:2015-45260000-7 покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи), очікуваною вартістю 963 459,60 грн: застосована закупівлі - спрощена закупівля.
За результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель відповідачем складено висновок від 09.04.2024, яким встановлено порушення позивачем пункту 1 частини 13 статті 14 Закону України «Про публічні закупівлі», абзацу 1 пункту 43 Особливостей.
Позиція суду: суд зауважує, що замовником передбачено в оголошенні обов`язкову вимогу, яка полягає у наданні учасником гарантійного листа про відсутність факту накладення на останнього обмежувальних заходів та санкцій. При цьому примітки щодо можливості надання такого листа у довільній формі, відмінній від відображеної Замовником, оголошення не містить, тобто Замовником не надано такої можливості учасникам.
З аналізу пропозиції ФОП ОСОБА_1 на відповідність вимогам оголошення встановлено, що останнім на виконання вищезазначеного пункту оголошення надано лист-гарантію № 01 від 07.10.2023, підписаний ФОП ОСОБА_1 та який містить перелік нормативно-правових актів, які в свою чергу даний учасник закупівлі підтверджує дотримуватись у своїй діяльності (а.с.125).
За таких обставин суд вважає, що наданий ФОП ОСОБА_1 документ (лист-гарантія) не містить інформації, визначеної Замовником в оголошенні, про відсутність факту накладення на учасника обмежувальних заходів та санкцій, що в свою чергу не відповідає вимогам оголошення. Отже суд дійшов висновку, що учасником ФОП ОСОБА_1 такого гарантійного листа не надано Замовнику, про що не заперечує і позивач у позові.
З матеріалів справи слідує, що внаслідок виявлених невідповідностей у пропозиції ФОП ОСОБА_1, Замовником надано учаснику вимогу про усунення невідповідностей, на підставі статті 43 Особливостей.
Згідно пункту 1 частини 13 статті 14 Закону замовник відхиляє пропозицію в разі, якщо, зокрема, пропозиція учасника не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі.
Законодавець чітко розмежовує такі процедури як закупівля та спрощена закупівля. Законодавець також розмежовує такі поняття як тендерна документація (пункт 1 частини 1 статті 1 Закону) та оголошення про проведення спрощеної закупівлі (пункти 19, 24 частини 1 статті 1 Закону), тендерна пропозиція (пункт 32 частини 1 статті 1 Закону) та пропозиція (пункт 24 частини 1 статті 1 Закону) тощо.
Отже пункт 43 Особливостей надає можливість Замовнику розмістити повідомлення з вимогою про усунення встановлених невідповідностей виключно під час проведення процедури закупівлі під час проведення відкритих торгів, торгів з обмеженою участю, конкурентним діалогом, а не під час спрощеної закупівлі, проте Замовником в порушення приписів законодавства про закупівлі надано учаснику вимогу про усунення встановлених невідповідностей, що в свою чергу суперечить нормам абзацу першого пункту 43 Особливостей.
За цих обставин суд вважає, що спірний висновок відповідача є таким, що відповідає критеріям, визначеним у частині другій статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, є правомірним та підстави для його скасування судом відсутні.
Суд відхиляє посилання позивача, які полягають у застосуванні останнім при проведенні спрощеної закупівлі вимог Інструкції про порядок використання електронної системи закупівель у разі здійснення закупівель вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в Особливостях, затвердженої наказом від 22.10.2022 №25 Державним підприємством «ПРОЗОРО» з наступних підстав.
Пунктом 1 Особливостей передбачено, що ці особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі - закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом (далі - замовники), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.
Отже законодавцем визначено, що замовники при проведенні публічних закупівель в умовах воєнного стану мають керуватися Особливостями.
Аналіз вищезазначеного судового рішення щодо порушення вимог пункту 43 Особливостей
У відповідності до вищезазначеного рішення, суд зауважує, що законодавцем визначено ДП «ПРОЗОРРО» відповідальним виключно за забезпечення та функціонування системи закупівель, а не видання норм права, які є обов`язковими до виконання Замовниками. Крім цього вищезазначена Інструкція затверджена наказом Генерального директора ДП «ПРОЗОРРО» № 25 від 20.10.2022, в свою чергу, статутом Державного підприємства «ПРОЗОРРО», затвердженого наказом Мінекономіки від 25.10.2023 № 15928 (далі - статут), а саме приписами пункту 9.4. цього статуту визначено зокрема, що Генеральний директор відповідно до покладених на нього завдань видає накази з питань діяльності Підприємства.
Водночас норма у повноваженнях Генерального директора щодо видання наказів, які є обов`язковими до виконання замовниками при проведенні публічних закупівель, відсутня у цьому статуті. Отже ДП «ПРОЗОРРО» не вправі видавати норми права, які б регулювали правові відносини під час здійснення публічних закупівель. А тому рекомендуємо мінімізувати використання вищезазначеного наказу та обирати альтернативний метод здійснення закупівлі у відповідності до законодавчих вимог закупівельної сфери.
Відповідно застосування наказу ДП «ПРОЗОРРО» № 25 від 20.10.2022 та проведення закупівлі у порядку аналогічному порядку до порядку проведення спрощеної закупівлі суд ставить під сумнів. Звичайно варто зачекати позиції апеляційної інстанції та Верховного суду, якщо замовником буде оскаржено рішення першої інстанції, проте краще мінімізувати проведення закупівлі у порядку аналогічному порядку до порядку проведення спрощеної закупівлі.
Окремо варто звернути увагу на позицію захисту замовника. У розглядуваній справі сторони посилаються на пункт 43 Особливостей, але таке посилання є помилковим, адже пункт 3 розділу ІІ Інструкції про порядок використання електронної системи закупівель у разі здійснення закупівель вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в Особливостях здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджена наказом ДП «Прозорро» від 20.10.2022 № 25 (далі – Інструкція) визначає, що:
«Якщо замовником під час розгляду пропозиції учасника закупівлі, виявлено невідповідності в інформації та / або документах, що подані учасником закупівлі у пропозиції та / або подання яких передбачалося умовами, визначеними в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Під невідповідністю в інформації та / або документах, що подані учасником закупівлі у складі пропозиції та / або подання яких вимагається умовами, визначеними в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, розуміється у тому числі відсутність у складі пропозиції інформації та / або документів, подання яких передбачається умовами, визначеними в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі (крім випадків відсутності забезпечення пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та / або інформації (та / або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником закупівлі у складі його пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.
Замовник не може розміщувати щодо одного і того ж учасника закупівлі більше ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та / або документах, що подані учасником закупівлі у складі пропозиції».
Тобто Інструкція передбачає порядок виправлення невідповідностей під час проведення закупівлі у порядку аналогічному порядку до порядку проведення спрощеної закупівлі. Але під час судового розгляду даної судової справи жодна сторона не акцентувала на цьому увагу.