Судова практика щодо визначення предмету закупівлі

Визначення предмету закупівлі для замовників є справою не із простих, і в кожному випадку кожний керується власний бачення та думкою, як правильно визначити предмет та який код Єдиного закупівельного словника застосувати до такого предмету закупівлі. І звичайно, ні що так не може вплинути на зміну суб’єктивного бачення того чи іншого замовника, як практика моніторингу закупівель, рішення колегії Антимонопольного комітету або рішення судів. Проте доцільним є і перегляд судових рішення щодо визначення предмету закупівлі, що і буде розглядом даного матеріалу.  

Нагадаємо, що за нормами пункту 15 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року №1178 (далі – Особливості) визначено, що Предмет закупівлі визначається замовником відповідно до вимог Закону та Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 15 квітня 2020 р. № 708.

Тобто, нормами Особливостей правила та порядок визначення предмету закупівлі залишений без змін, а відтак можна вважати, що у даному порядку ніяких змін не відбулося.

Щодо дотримання порядку визначення предмету закупівлі «поточний ремонт»

1. Постанова Верховного суду по справі № 640/26943/20 16 серпня 2023 року

Стислий опис справи: У листопаді 2020 року Комунальне підприємство виконавчого органу К_ міської ради (К_ міської державної адміністрації) «К» (далі - КП «К») звернулось до суду з адміністративним позовом до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі - відкритих торгів (ідентифікатор закупівель ДК 021:2015:45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт (виконання ремонтних робіт за об`єктом: «Ремонт аварійної ділянки теплової мережі із заміною зношених існуючих трубопроводів від ТК-309/1 та ЦТП по вул. ___________ та від ЦТП до ж/б по вул. _____ та д/з по вул. ___________у м. К»), оголошення № UA-2020-06-05-005206-b).

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що на підставі наказу Держаудитслужби від 28 вересня 2020 року № 58 відповідачем здійснено моніторинг відносно закупівлі за номером ID: UA-2020-06-05-005206-b, яка оголошена позивачем.

Вказує, що за результатами вказаного моніторингу закупівлі 21 жовтня 2020 року відповідачем в електронній системі закупівель оприлюднено відповідний висновок, згідно з яким за результатами аналізу питання укладення договору про закупівлю встановлено порушення пункту 3 розділу І Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 15 квітня 2020 року № 708, а також вимог пункту 1 частини другої статті 4, пунктів 8, 9 частини другої статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, зі змінами (далі - Закон), у зв`язку з чим контролюючим органом зобов`язано позивача усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом недопущення їх у подальшому, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач стверджує, що ним не порушено вимоги Закону, а недоліки, які зазначені відповідачем у висновку є формальними.

Позиція суду:  Щодо порушення визначення коду предмета закупівлі у річному плані закупівель та оголошенні про проведення відкритих торгів, варто зазначити, що відповідно до пункту 22 частини першої статті 1 Закону предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Отже, предмет закупівлі визначається замовником самостійно, з урахуванням вимог Порядку № 708, який встановлює правила визначення замовником предмета закупівлі із застосуванням показників цифр основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», а також особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт і послуг та Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 11 червня 2020 року № 1082 (далі - Порядок № 1082), який визначає процедуру розміщення інформації про публічні закупівлі, яка оприлюднюється на вебпорталі Уповноваженого органу у складі електронної системи закупівель, подання інформації, документів, звернень та скарг, одержання повідомлень через електронну систему закупівель.

Відповідно до розділу І Порядку № 708 предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 та 34 частин першої статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника. Отже, у разі здійснення закупівлі товарів і послуг під час розміщення інформації в річному плані закупівель замовник зазначає назву предмета закупівлі та код предмета закупівлі за четвертою цифрою Єдиного закупівельного словника.

Тобто при оприлюдненні оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель зазначається така інформація:

1) узагальнена назва закупівлі;

2) код предмета закупівлі відповідно до Єдиного закупівельного словника за показником четвертої цифри підтягується в оголошення автоматично (з річного плану);

3) конкретна назва предмета закупівлі;

4) ДК код товару, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі.

Отже, щоб правильно визначити предмет закупівлі і так само правильно оприлюднити всю необхідну інформацію, необхідно керуватися Законом, Порядком № 708 та Порядком № 1082.

Своєю чергою в оголошенні міститься помилкова інформація в частині визначення предмету закупівлі послуг за показником четвертої цифри основного словника, адже  замовником у річному плані закупівель та оголошенні про проведення відкритих торгів визначено код предмета закупівлі 45000000-7 - «Будівельні роботи та поточний ремонт» за показником другої цифри національного класифікатора України ДК 021:2015 Єдиного закупівельного словника, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749, чим не дотримано вимоги пункту 3 розділу І Порядку № 708.

З наведеного висновується, що порушення замовником вимог пункту 1 частини другої статті 4, пункту 9 частини другої статті 21 Закону, а також пункту 3 розділу І Порядку № 708, які встановлені контролюючим органом, є достатньо формальними та стосуються оформлення замовником документів і фактично є недоліками, на які слід звернути замовнику увагу та не вчиняти їх в подальшому.

Водночас варто констатувати відсутність порушення позивачем пункту 8 частини другої статті 21 Закону з огляду на те, що позивач на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів з об`єктивних причин був позбавлений технічної можливості виконати приписи вказаної правової норми.

Проте така обставина не дозволяє констатувати незаконність спірного висновку, адже решта встановлених порушень позивачем не спростована, а за їхньої об`єктивної наявності дійти іншого висновку, ані ж той, який викладений в оспорюваному акті індивідуальної дії не видається за можливе.

Таким чином, з огляду на принцип пропорційності та, враховуючи співмірність виявлених порушень і наслідків, встановлених оскаржуваним висновком, навіть за відсутності порушення замовником пункту 8 частини другої статті Закону, Верховний Суд вважає, що контролюючий орган на підставі сукупності решти порушень, виявлених під час моніторингу закупівлі, правомірно склав висновок від 21 жовтня 2020 року, а касаційний перегляд оскаржуваних судових рішень не встановив достатніх правових підстав для його скасування.

2. Постанова Верховного суду від 30 березня 2023 року по справі №420/11945/

Короткий опис справи:   02 лютого 2021 року Управлінням оголошено процедуру відкритих торгів UA-2021-02-02-000364-c з публікацією англійською мовою на закупівлю за назвою предмета закупівлі «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси» за кодом ДК:021:2015:50230000-6: Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги з очікуваною вартістю закупівлі 7 504 000,00 грн., площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає 10 230 м2.

 01 липня 2021 року за результатами моніторингу оспорюваної процедури закупівлі було складено висновок №95, в якому зазначено про наступні виявлені порушення: пункту 3 розділу ІІ Порядку № 708; пункту 41 Постанови №710;  пункту 6 частини другої статті 22 Закону;

Позиція суду: Щодо порушення вимог пункту 6 частини другої статті 22 Закону  та пункту 3 розділу ІІ Порядку №708.

Пунктом 6 частини другої статті 22 Закону встановлено обов`язок Замовника визначити чітко місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги.

Відповідно до пункту 3 Порядку №708 під час здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту предмет закупівлі визначається за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 Склад та зміст проектної документації на будівництво, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04 червня 2014 року № 163, та/або галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт, затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року № 301.

Згідно з пунктом 3.9 ДБН А.2.2-3:2014 лінійний об`єкт інженерно-транспортної інфраструктури - це наземні, надземні або підземні лінійні об`єкти для пересування людей, транспортних засобів, вантажів, переміщення рідких та газоподібних продуктів, передачі електроенергії тощо.

Отже, Замовник повинен у Тендерній документації чітко визначити лінійний об`єкт інженерно-транспортної інфраструктури, який підлягає ремонту, незалежно від виду ремонту, що буде здійснюватися, із зазначенням його місця. Судами встановлено, що у Тендерній документації позивач відобразив лише площу покриття, що підлягає поточному ремонт та вказав м. Одеса, вулично-дорожня мережа.

Таким чином, Замовник, в порушення пункту 6 частини другої статті 22 Закону та пункту 3 розділу ІІ Порядку №708, не визначив предмет закупівлі з поточного ремонту за кожним окремим лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури та не зазначив конкретно місце, де повинні бути надані послуги.

Коментар: наведенні рішення Верховного суду вказують на те, що замовниками під час визначення предмету закупівлі « поточний ремонт» слід чітко керуватися вимогами Порядку №708 визначаючи такий предмет за показниками 4 цифри Єдиного закупівельного словника та за кожним окремим об’єктом, який має бути також  зазначений в умовах тендерної документації закупівлі та в оголошенні як «місце надання послуг».

Обов’язковість оприлюднення інформації щодо: назви товару чи послуги кожної номенклатурної позиції предмета закупівлі; коду товару чи послуги, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі

Рішення Сьомого апеляційного адміністративного суд від  10 травня 2023 року по справа № 120/8213/22.

Короткий опис справи: У жовтні 2022 року КП "В_ транспортна компанія" звернулось до суду з позовом до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі №UA-2022-01-17-000361-a "Запасні частини для рухомого складу міського електричного транспорту (тролейбуси типу ЗіУ-9 та Богдан)".

За результатами моніторингу закупівлі

30 січня 2023 року Вінницький окружний адміністративний суд прийняв рішення про відмову у задоволенні позовних вимог. Не погоджуючись з судовим рішенням позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

Позиція суду: Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 21 Закону № 922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити назву предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності).

Пунктом 22 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII визначено, що предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Так, правила визначення замовником предмета закупівлі відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" із застосуванням показників цифр основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник", затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749 (Єдиний закупівельний словник), встановлені Порядком визначення предмета закупівлі, що затверджений Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року № 708.

При цьому, наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015 року №1749 "Про затвердження національного класифікатора України ДК 021:2015 та скасування національного класифікатора України ДК 021:2007" затверджено національний класифікатор України "Єдиний закупівельний словник" (Єдиний закупівельний словник), який базується на системі кодів, що мають ієрархічну структуру і складаються з дев`яти цифр. Код складається з 8 цифр.

Пунктом 3 Наказу № 708 передбачено, що предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з п. п. 21 і 34 ч. 1 ст. 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

Так, із тендерної документації встановлено, що предметом закупівлі визначено: Механічні запасні частини, крім двигунів і частин двигунів - код ДК 021:2015 34320000-6.

У Додатку 3 до тендерної документації "Специфікація" міститься найменування, опис товару, яка налічує 80 позицій.

Так, Єдиний закупівельний словник за кодом 34320000-6 визначає "Механічні запасні частини, крім двигунів і частин двигунів" та містить різні коди, серед яких є підкоди, зокрема: 34321000-3 "Осі та коробки передач", 34322000-0 "Гальма та частини гальм", 34324000-4 "Колеса, частини та приладдя до них", 34325000-1 "Глушники та вихлопні труби", 34326000-8 "Домкрати, муфти зчеплення та супутні деталі", 34327000-5 "Керма, кермові колонки та кермові механізми", 34328000-2 "Випробувальні стенди, набори для переобладнання автомобіля та паси безпеки".

Крім того, Міністерством розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України (Мінекономіки) надано роз`яснення від 03.09.2020 року № 3304-04-53972-06 "Щодо визначення предмета закупівлі та розміщення інформації в електронній системі закупівель", зокрема стосовно зазначення в оголошенні про проведення відкритих торгів деталізованої інформації щодо назви товару чи послуги кожної номенклатурної позиції предмета закупівлі, а також коду товару чи послуги, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі.

Таким чином, в оголошенні про проведення відкритих торгів, відповідно до вимог Порядку №1082, необхідно було, окрім коду предмета закупівлі ДК 021:2015 34320000-6 "Механічні запасні частини, крім двигунів і частин двигунів", вказати код товару чи послуги, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі.

Враховуючи показники кодів Єдиного закупівельного словника та найменування / опис товарів, що наведений у Додатку 3 технічної документації, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що позивачем порушено норми законодавства про публічні закупівлі, які регулюють правила визначення предмета закупівлі, адже такі є окремими предметами закупівлі яким у Єдиному закупівельному словнику присвоєно коди, що найбільше відповідають назві номенклатурної позиції предмета закупівлі.

Крім того, згідно п. 14 Порядку № 1082 під час унесення інформації щодо предмета закупівлі товарів та послуг в оголошення, оприлюднення яких передбачено Законом, та повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі в окремих електронних полях зазначається інформація, визначена п. 12 та абз. 2-4 п. 13 цього Порядку, та інформація щодо: назви товару чи послуги кожної номенклатурної позиції предмета закупівлі; коду товару чи послуги, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі.

Таким чином, порушення позивачем вимог законодавства щодо визначення предмета закупівлі стало причиною іншого порушення, а саме опубліковане позивачем оголошення про проведення відкритих торгів не містило інформації щодо коду кожної номенклатурної позиції предмета закупівлі, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі.

Тобто, порушення позивачем п. 2 ч. 2 ст. 21 Закону №922-VIII та п. 14 Порядку № 1082 підтверджується встановленими обставинами та письмовими доказами, які містяться в матеріалах справи, а тому відсутні підстави для скасування оскаржуваного висновку.

Визначення предмету закупівлі розробка проектно кошторисної документації

Постанова Третього апеляційного адміністративний суду від 26 жовтня 2022 року по справі № 160/9620/21.

Позиція суду щодо встановлених відповідачем порушень пунктів 4, 5 Розділу 1 Наказу №708 колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне.

В силу пунктів 4, 5 розділу 1 Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020р. №708, визначення предмета закупівлі робіт здійснюється замовником згідно з пунктом 27 частини 1 статті 1 Закону за об`єктами будівництва та з урахуванням, прийнятий наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05 липня 2013 року № 293, а також галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт», затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року № 301.

Замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.

Згідно пункту 27 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі», роботи це розроблення проектної документації на об`єкти будівництва, науково-проектної документації на реставрацію пам`яток архітектури та містобудування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об`єктів і споруд виробничого та невиробничого призначення, роботи з будівництва об`єктів з розробленням проектної документації, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт.

Наказом №301 від 23.08.2011 року «Про затвердження та набуття чинності галузевих виробничих норм ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт», Державною службою автомобільних доріг України, у зв`язку з погодженням науково-технічною радою Мінрегіонбуду (рішення від 11.08.2011 №89) галузевих будівельних норм Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт» наказано затвердити та ввести в дію з 01.12.2011 року Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт».

Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 №293 прийнято національний стандарт ДСТУ Б Д.1.1-1:2013.

Національний класифікатор «Єдиний закупівельний словник» (ДК 021:2015) призначений для стандартизації опису в договорах (контрактах) предмета державних закупівель, забезпечення більшої прозорості процедур закупівель товарів, робіт і послуг за бюджетні кошти, створювання ефективного конкурентного середовища у сфері державних закупівель, а також підтримування участі вітчизняних суб`єктів господарювання у торах за межами України (ЄЗС).

Основний словник ЄЗС (Єдиний закупівельний словник) установлює коди та назви продукції та послуг, що можуть бути предметом закупівель.

Додатковий словник ЄЗС установлює коди та описи призначенності чи додаткових характеристик продукції та послуг, що уточнюють предмет закупівлі.

Додатковий словник містить більш детальний опис предмета контракту.

Матеріалами справи підтверджується, що позивачем застосовано код згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі: ДК 021:2015: у документах зазначено 45212000-6 Будівництво закладів дозвілля, спортивних, культурних закладів, закладів тимчасового розміщення та ресторанів. Зазначений код 45212000-6 згідно ЄЗС (Єдиного закупівельного словника) відноситься до розділу «Будівельні роботи та поточний ремонт» (45000000-7).

Натомість, згідно матеріалів справи, предметом закупівлі є проектно-вишукувальні роботи для об`єкту «Нове будівництво універсального спортивного комплексу, розташованого в парку культури і відпочинку імені Богдана Хмельницького в Металургійному районі міста Кривого Рогу Дніпропетровської області, 50006».

Відповідно до ЄЗС (Єдиний закупівельний словник), в ньому є наступні розділи:

«Послуги у сфері нерухомості» (70000000-1);

«Архітектурні, будівельні, інженерні та інспекційні послуги» (71000000-8).

Розділ «Архітектурні, будівельні, інженерні та інспекційні послуги» (71000000-8) включає в себе наступні послуги:

• послуги з інженерного проектування (71320000-7);
• послуги з інженерного проектування в галузі цивільного будівництва (71322000-1).

Таким чином, код згідно з Єдиним закупівельним словником 45212000-6 Будівництво закладів дозвілля, спортивних, культурних закладів, закладів тимчасового розміщення та ресторанів, в межах відповідно розділу, не передбачає таких послуг як виготовлення проектно-кошторисної документації.

Згідно Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів затвердженого Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 15.05.2011 №45, проектні роботи роботи, пов`язані зі створенням проектної документації для об`єктів будівництва.

Порядок №45 визначає процедуру розроблення проектної документації на будівництво об`єктів а поширюється на суб`єктів містобудування.

Основними складовими вихідних даних є:

• містобудівні умови та обмеження;
• технічні умови;
• завдання на проектування.

Завдання на проектування об`єктів будівництва складається з урахуванням вимог державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво» і затверджується замовником за погодженням із генпроектувальником (проектувальником).

Відповідно п.1, 11 ч.1 ст.1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», будівництво нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт об`єкта будівництва. Проектна документація затверджені текстові та графічні матеріали, якими визначаються містобудівні, об`ємно-планувальні, архітектурні, конструктивні, технічні, технологічні вирішення, а також кошториси об`єктів будівництва.

Статтею 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» визначено, що проектна документація на будівництво об`єктів розробляється у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, з урахуванням вимог містобудівної документації та вихідних даних і дотриманням вимог законодавства, будівельних норм і правил та затверджується замовником.

Відповідно до статті 877 Цивільного кодексу України проектно-кошторисна документація визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт.

Слід взяти до уваги що в силу п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме технічні помилки та описки.

При цьому, третьою особою зазначається, що закупівля проведена замовником зав кодом ДК 021:2015: 45212000-6 Будівництво закладів дозвілля, спортивних, культурних закладів, закладів тимчасового розміщення та ресторанів, який передбачає виконання робіт виключно з будівництва, а саме: Будівництво спортивних об`єктів, Будівництво мистецьких і культурних закладів, Будівництво засобів розміщення та ресторанів, Перебудова кухонь або ресторанів, Будівництво павільйонів.

При цьому, дійсно відповідно до ДК 021:2015, для закупівлі робіт з розробки проектно-кошторисної документації передбачено код ДК 021:2015: 71320000-7 Послуги з інженерного проектування, а саме код 71322000-1 Послуги з інженерного проектування (виготовлення проектно-кошторисної документації).

На думку колегії суддів апеляційної інстанції з наведеного вбачається, що при розміщенні інформації про закупівлю була допущена технічна (механічна, формальна) помилка (описка) при заповненні коду ДК 021:2015: 45212000-6, яка може підлягати виправленню шляхом складання протоколу засідання тендерного комітету щодо виявлення та необхідності виправлення технічних (механічних, формальних) помилок, а не припинення зобов`язання за Договором від 29.03.2021 №17016 про виконання проектно-вишукувальних робіт.

Так, аналіз зазначених обставин справи дає підстави для висновку, що зазначена неточність у визначенні замовником під час проведення процедури закупівлі коду закупівлі є технічною опискою, а тому не може тягти за собою наслідки у вигляді припинення зобов`язання за Договором від 29.03.2021 №17016 про виконання проектно-вишукувальних робіт, оскільки не належить до підстав припинення зобов`язань, що передбачені главою 50 ЦКУ та не належить до підстав припинення та розірвання господарських зобов`язань, передбачених ст. 202-206 ГКУ.

Зокрема, вказана формальна (несуттєва) помилка, що пов`язана з оформленням тендерної пропозиції та не вплинула на зміст пропозиції, - не може вважатися невідповідною вимогам тендерної пропозиції замовника.

Саме таку правову позицію висловив Верховний Суд у складі колегії Касаційного адміністративного суду в постанові від 31.08.2021 у справі №580/2373/19.

Також колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що на момент розгляду справи в суді першої інстанції зобов`язання по спірному договору (№17016 від 29.03.2021) вже були частково виконані підрядником у вигляді виконання робіт з виготовлення Ескізного проекту (Коригування), прийняті замовником без зауважень, оплачені ним, про що свідчать Акти здачі-приймання виконаних робіт №1, 2 від 26.04.2021 та платіжні доручення №1 від 26.04.2021 та №3 від 29.04.2021.

Оскільки суд першої інстанції не в повному обсязі дослідив обставини справи та норми законодавства, що регулюють дані правовідносини, то прийшов до помилкового висновку про можливість відмови у задоволенні позову відносно встановлених відповідачем порушень пунктів 4, 5 Розділу 1 Наказу №708.

Коментар: дане рішення суду апеляційної інстанції цікаве тим, що в одному рішенні суд встановив порушення визначення предмету закупівлі, а саме застосування невірного коду ДК ЄЗС, та одночасно відніс виявленні порушення до формальних (несуттєвих) помилок, що пов`язана з оформленням тендерної пропозиції та не вплинула на зміст пропозиції. На думку автора формальні несуттєві помилки по-перше стосуються змісту тендерних пропозицій, а не документації закупівлі, по-друге визначення предмет закупівлі це важливий етап закупівлі, який відображається від планування закупівлі до укладання договору. Враховуючи, що це рішення апеляційної інстанції та суб’єктивна думка однієї із колегій суду, тому рекомендуємо замовникам не відходити від правил визначення предмету закупівлі, які встановленні Порядком №708 та Законом України «Про публічні закупівлі».