Задля того, щоб завершити процедуру відкритих торгів замовнику необхідно здійснити розгляд тендерної пропозиції. Водночас розглядаючи тендерну пропозицію замовнику необхідно врахувати безліч умов, які визначені в тендерній документації та Особливостях здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості).
Так, однією із умов, яку замовник повинен перевірити при розгляді тендерної пропозиції є підстави для відмови в процедурі закупівлі, які визначені в пункті 47 Особливостей.
Приміром, замовник повинен відхилити тендерну пропозицію у випадку, коли учасник перебуває в так званому «чорному списку» АМКУ згідно підпункту 4 пункту 47 Особливостей.
Тобто, в разі, коли суб’єкт господарювання (учасник процедури закупівлі) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів.
Водночас законодавство задля участі в закупівлях учасникам дозволяє залучати інших суб’єктів господарювання - субпідрядників/співвиконавців.
Проте, чи поширюються зазначені обмеження, які визначені законодавством з публічних закупівель, зокрема пунктом 47 Особливостей на субпідрядників/співвиконавців? Далі шукаємо відповідь на це питання.
Відповідно до пункту 41 Особливостей розгляд та оцінка тендерних пропозицій здійснюються відповідно до статті 29 Закону (положення частин другої, дванадцятої, шістнадцятої, абзаців другого і третього частини п’ятнадцятої статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 43 цих особливостей.
Пункт 47 Особливостей передбачає, що замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли наявні підстави, які визначені в даному пункті.
Так, однією з підстав для відмови учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах, як уже зазначалось, є факт того, що суб’єкт господарювання (учасник процедури закупівлі) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів.
Згідно абзацу 2 підпункту 1 пункту 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли:
1) учасник процедури закупівлі:
- підпадає під підстави, встановлені пунктом 47 цих особливостей;
З огляду на викладене видається, що замовник повинен відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі, якого пункт 37 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначає як фізичну особу, фізичну особу - підприємця чи юридичну особу - резидента або нерезидента, у тому числі об’єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі, зокрема в разі, якщо присутні підстави, які визначені в підпункті 4 пункті 47 Особливостей,
Водночас останній абзац пункту 47 Особливостей передбачає, що у разі коли учасник процедури закупівлі має намір залучити інших суб’єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців в обсязі не менш як 20 відсотків вартості договору про закупівлю у разі закупівлі робіт або послуг для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до частини третьої статті 16 Закону (у разі застосування таких критеріїв до учасника процедури закупівлі), замовник перевіряє таких суб’єктів господарювання щодо відсутності підстав, визначених цим пунктом.
Отож, згідно наведених норм, субпідрядників/співвиконавців не слід вважати учасниками закупівлі, оскільки законодавство наділяє їх окремим правовим статусом.
В той же час, останній абзац пункту 47 Особливостей зобов’язує замовників перевіряти субпідрядників/співвиконавців щодо відсутності підстав, визначених цим пунктом.
Тобто вказана норма деталізує, що замовник повинен здійснити розгляд тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі на відсутність підстав для відмови в участі в процедурі закупівлі і щодо субпідрядників/співвиконавців, оскільки інформація про них також є складовою тендерної пропозиції учасника.
Відповідно, якщо замовником будуть з’ясовані підстави для відмови в участі в процедурі закупівлі щодо субпідрядників/співвиконавців, зокрема, які стосуються підпункту 4 пункту 47 Особливостей, замовник повинен відхилити тендерну пропозицію такого учасника на підставі абзацу 2 підпункту 1 пункту 44 Особливостей.
На підтвердження зазначеного наведемо практику Державної аудиторської служби України.
Моніторинг № UA-M-2022-06-22-000034, оголошення № UA-2022-04-12-001130-c
Витяг з висновку за результатами моніторингу: у пункті 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної документації» тендерної документації Замовник передбачив, що у разі якщо учасник процедури закупівлі має намір залучити спроможності інших суб’єктів господарювання як субпідрядників/ співвиконавців для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до частини третьої статті 16 цього Закону, підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі встановленими статтею 17 Закону подається по кожному з учасників, які залучаються в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю у вигляді довідок (зведеної довідки, тощо), складених у довільній формі, зміст яких підтверджує відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої статті 17 Закону.
Згідно із частиною 5 статті 17 Закону Замовник не вимагає підтвердження відсутності підстав документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.
Відповідно до частини 7 статті 17 Закону у разі якщо учасник процедури закупівлі має намір залучити спроможності інших суб’єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю у випадку закупівлі робіт або послуг замовник перевіряє таких суб’єктів господарювання на відсутність підстав, визначених у частині першій цієї статті.
Учасник ТОВ «Подільський будівельний інжиніринг» надав у складі тендерної пропозиції інформаційну довідку про склад субпідрядників, відповідно до якої він планує залучити товариство з обмеженою відповідальністю «Шляхбуд» (далі – ТОВ «Шляхбуд») (код за ЄДРПОУ 03579433) для виконання робіт за предметом закупівлі в частині виконання робіт пов’язаних з улаштуванням асфальтобетонного покриття з орієнтовною вартістю робіт 15 704 596, 86 грн, що складає 25% до ціни тендерної пропозиції учасника.
Слід зазначити, що відповідно до Рішення Антимонопольного комітету України (далі – АМКУ) від 12.08.2021 № 467-р ТОВ «Шляхбуд» вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю.
Водночас, Замовник на порушення вимог пункту першого статті 17 Закону та абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Подільський будівельний інжиніринг».
