Відповідно до пункту 31 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель. Вимоги до тендерної документації визначені в частині 2 статті 22 Закону.
Згідно з частиною 3 статті 22 Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Таким чином, замовник у відповідності до частини 2 та частини 3 статті 22 Закону самостійно складає тендерну документацію з огляду на особливості предмету закупівлі. Разом з тим, Закон дозволяє оскаржувати умови тендерної документації, у випадку якщо учасник вважає, що вимоги тендерної документації є неправомірними, зокрема обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Тому сьогодні розглянемо практику Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі – Колегія) щодо оскарження умов тендерної документації.
Оскарження умови щодо надання переможцем оновленої цінової пропозиції
Рішення №4507-р/пк-пз від 10.05.2022, оголошення № UA-2022-02-10-011538-b.
Умови тендерної документації: у пункті 1 розділу 3 тендерної документації визначено: «за результатами проведення електронного аукціону, що визначається електронною системою закупівель автоматично, учасник-переможець, тендерна пропозиція якого визначена найбільш економічно вигідною, зобов’язаний розмістити в електронній системі закупівель окремим файлом форму «Тендерна пропозиція переможця процедури закупівлі» (Додаток № 5) за результатами пониження ціни на аукціоні у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю».
Позиція скаржника: скаржник зазначає, що зазначена умова тендерної документації суперечить Закону з огляду на наступне.
По-перше Законом забороняється вимагати від переможця надання у складі тендерної пропозиції інших документів, окрім тих, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини 1 та частиною 2 статті 17 Закону. По-друге – Законом передбачено, що замовник може відхилити тендерну пропозицію переможця лише у випадках відмови від підписання договору про закупівлю, у випадку ненадання документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону, у випадку ненадання ліцензії або документів дозвільного характеру та у випадку ненадання забезпечення виконання договору. Тобто, Законом не передбачено, що замовник має право відхилити тендерну пропозицію переможця у випадку не надання оновленої за результатом аукціону цінової пропозиції. Скаржник просить зобов’язати замовника вилучити умову тендерної документації щодо надання переможцем оновленої цінової пропозиції.
Позиція замовника: замовник зазначає, що згідно з діючим законодавством, видаляє, та не вимагає додаток № 5 тендерної документації «Тендерна пропозиція переможця процедури закупівлі»; «За результатами проведення електронного аукціону, що визначається електронною системою закупівель автоматично, учасник-переможець, тендерна пропозиція якого визначена найбільш економічно вигідною, зобов’язаний розмістити в електронній системі закупівель окремим файлом форму “Тендерна пропозиція переможця процедури закупівлі” (Додаток № 5) за результатами пониження ціни на аукціоні у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю».
Позиція Колегія: відповідно до статті 26 Закону тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність / відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Отримана тендерна пропозиція / пропозиція вноситься автоматично до реєстру отриманих тендерних пропозицій / пропозицій, у якому відображається інформація про надані тендерні пропозиції / пропозиції. Тендерні пропозиції / пропозиції після закінчення кінцевого строку їх подання або ціна яких перевищує очікувану вартість предмета закупівлі не приймаються електронною системою закупівель.
Враховуючи викладене, оновлена тендерна пропозиція не є складовою тендерної пропозиції учасника у розумінні Закону, отже її невідповідність умовам тендерної документації або її ненадання не може бути підставою відхилення тендерної пропозиції учасника відповідно до вимог статті 31 Закону.
Враховуючи наведене, скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до тендерної документації в цій частині, а також документально не підтвердив, яким чином наведена вище умова тендерної документації порушує права та законні інтереси скаржника, пов’язані з участю у процедурі закупівлі, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині.
Коментар: в даному рішенніКолегія зазначила, що невідповідність оновленої цінової пропозиції або ж її ненадання не може бути підставою відхилення тендерної пропозиції учасника відповідно до вимог статті 31 Закону. При цьому, скаргу щодо вилучення такої вимоги з тендерної документації Колегія не задовільнила. Тому, з огляду на рішення Колегії, можна зробити висновок, що при наявності такої вимоги у тендерній документації переможці можуть на власний вибір - подавати її або ж не подавати, і не подання оновленої цінової пропозиції не може слугувати підставою відхилення тендерної пропозиції переможця. У будь-якому разі рекомендуємо учасникам виконувати усі вимоги тендерної документації замовника, щоб не наражати себе на можливість відхилення та потім не витрачати кошти на оскарження рішення замовника. У свою чергу замовникам не варто вимагати оновлені цінові пропозиції, так як ціна тендерної пропозиції зазначається в електронній системі закупівель за результатами аукціону та є доступною.
Оскарження умови щодо постачання талонів / паливних карт протягом 3 робочих днів, з моменту отримання заявки від замовника
Умови тендерної документації: у додатку 3 тендерної документації визначено, що постачання талонів, або паливних карт здійснюється постачальником на адресу замовника, протягом 3 (трьох) робочих днів, з моменту отримання заявки від замовника, у кількості яку зазначає замовник у заявці.
Позиція скаржника: зазначена умова носить дискримінаційний характер, оскільки обмежує тих учасників, в тому числі і скаржника, які мають можливість здійснити поставку товарів протягом 5 (п’яти) робочих днів з моменту отримання заявки від замовника. Скаржник просить зобов’язати замовника вилучити умову тендерної документації щодо строку поставки товару протягом 3 робочих днів та збільшити термін поставки товару до 5 робочих днів.
Позиція Колегії: скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до тендерної документації в цій частині, а також документально не підтвердив, яким чином наведена вище умова тендерної документації порушує права та законні інтереси скаржника, пов’язані з участю у процедурі закупівлі, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині.
Коментар: причиною оскарженнястрокупостачання талонів / паливних карт протягом 3 (трьох) робочих днів, з моменту отримання заявки від замовника, була нездатність, на переконання скаржника, виконати зазначену умову тендерної документації. При цьому, Колегія досить часто подібні строки визначає дискримінаційними, однак в даному випадку скаргу не задовільнила, вочевидь, на недостатні аргументи скаржника щодо неможливості виконати зазначену вимогу тендерної документації.
Оскарження вимоги щодо надання відгуку, виданого не раніше дати оголошення закупівлі
Рішення № 4393-р/пк-пз від 04.05.2022, оголошення № UA-2022-02-09-016268-b
Умови тендерної документації: відповідно до додатку 1 тендерної документації учасник повинен надати в складі тендерної пропозиції позитивний відгук від замовника за наданим аналогічним договором. Зазначений відгук має бути виданий не раніше дати оголошення даної закупівлі.
Позиція скаржника: на думку скаржникатака вимога є дискримінаційною. У скаржника наявний лист-відгук № 49 до договору від 22.07.2020 № 193/20 датований 11.01.2022 (додається). Однак, цей лист-відгук не в повній мірі відповідає вимогам замовника, а саме в частині його формування раніше ніж дата публікації оголошення закупівлі.
Для виконання умов замовника скаржнику необхідно отримати новий лист-відгук, який буде не раніше ніж 09.022022. Для отримання такого відгуку встановлено дуже замалий термін, адже, що б отримати такий лист-відгук, скаржник має звернутись до замовника за договором від 22.07.2020 № 193/20. Замовник, у свою чергу, розглядає це звернення в межах строків, встановлених законодавством. Навіть за найбільш сприятливих умов строк протягом якого триває подання тендерних пропозицій для отримання відповідного листа-відгука це дуже мало.
Скаржник вжив заходів, спрямованих на отримання оновленого листа-відгука. Станом на момент подання скарги відповіді так і не надійшло. За таких умов скаржник не має можливості отримати відгук, який виданий не раніше дати оголошення даної закупівлі, але має такий же відгук, який у повній мірі відповідає вимогам тендерної документації та підтверджує досвід скаржника, але не сформований станом не раніше дати оголошення даної закупівлі. Враховуючи вищевикладене скаржник вимагає зобов’язати замовника торгів усунути дану дискримінаційну вимогу.
Позиція замовника: вимога щодо підтвердження учасниками досвіду виконання аналогічних договорів позитивним відгуком (листом-відгуком), сформованим не раніше дати оприлюднення оголошення про проведення торгів дає можливість кваліфікувати учасників, які виконали аналогічні договори з дотриманням календарного графіку надання послуг / виконання робіт; в яких відсутні факти виявлення недоліків щодо якості надання послуг / виконання робіт та відсутні з боку замовника претензії, позови тощо щодо порушення учасником умов договору на момент оприлюднення оголошення про проведення торгів замовником, а також – пересвідчитися у надійності та високому професіоналізмі підрядника. Дана вимога надає замовнику захист від недобросовісних учасників або підрядників, які виконують роботи неналежної якості. Замовником вимагаються актуальні відгуки з метою, впевнитися, що інформація у відгуці дійсно є чинною. Адже неодноразово траплялися випадки відзиву раніше наданих відгуків, наприклад через відмову виконувати гарантійні зобов'язання по раніше виконаним договорам. Або ж якщо договір знаходиться в процесі виконання то тим більш потрібна найактуальніша інформація про нього.
Окремо замовник зазначає, що 09.02.2022 поряд з даною закупівлею тендерна документація щодо якої є предметом оскарження була оголошена аналогічна закупівля № UA-2022-02-09-016383-b з аналогічним терміном подачі тендерних пропозицій до 25.02.2022, в тендерній документації щодо якої прописана ідентична вимога щодо відгуку. Скаржник також виступає учасником даної закупівлі. На виконання ідентичних вимог тендерної документації, стосовно позитивного відгуку закупівлі № UA-2022-02-09-016383-b скаржником було подано тендерну пропозицію в складі якої міститься позитивний відгук датований 21.02.2022 № 308 (виданий не раніше дати оголошення даної закупівлі) до того ж самого аналогічного договору (№193/20 від 22.07.2020), неможливість отримання якого скаржник описує в скарзі. Таким чином, на думку замовника, твердження скаржника про неможливість вчасно отримати відгук (відсутність у скаржника відгуку до аналогічного договору #nbsp;виданого не раніше дати оголошення даної закупівлі) вищезазначеним спростовується та є безпідставним. Замовником на розгляд Колегії надано документи, наведені ним вище у своїх поясненнях.
Позиція Колегії: скаржник не спростував інформацію, наведену замовником у своїх поясненнях. Враховуючи викладене, у тому числі, інформацію, наведену замовником у своїх поясненнях, скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до тендерної документації в цій частині, а також документально не підтвердив неможливість виконання вказаної умови тендерної документації та не довів, яким чином наведена вище умова тендерної документації порушує права та законні інтереси скаржника, пов’язані з участю у процедурі закупівлі, у зв’язку з чим відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині.
Коментар: в даному рішенні Колегія вимогу про відгук, датований не раніше дати оголошення даної закупівлі визначила правомірною та не дискримінаційною. При тому, існує чимало прикладів практики Колегії, коли подібні вимоги, зокрема відгук виданий датований не більше місячної давнини до дати оголошення процедури закупівлі, Колегія визначала дискримінаційною вимогою і зобов’язувала замовників вилучати такі вимоги тендерної документації. В даному випадку вирішальним для відхилення скарги були доводи саме замовника, які не спростувались доводами скаржника. Тому, на перший погляд дискримінаційну вимогу тендерної документації, Колегія визначила не дискримінаційною.