Формуючи документи для проведення закупівель важливо їх час від часу переглядати, навіть якщо не було змін до законодавства. Адже варто зважати також і на актуальну практику контролюючих органів та судових інстанцій. Так, нещодавно були оновлені та підготовлені для їх використання в 2025 році зокрема і приклади тендерних документацій на закупівлі товарів, а також робіт та послуг. Пропонуємо детально зупинитися на пунктах ТД, які удосконалено та розглянути, що стало причиною змін.
Щодо запропонованих прикладів ТД
Наразі на платформі запропоновано два приклади ТД для закупівлі товарів, а також ТД для закупівлі робіт та послуг, які можна знайти за посиланням Приклади тендерних документацій за Особливостями або у загальному Пакеті прикладів документів для проведення відкритих торгів.
До оновлення пакетів документів замовнику пропонувалися альтернативні способи складення ТД в частині оформлення додатків із вимогами до учасника та до переможця, з яких замовник самостійно обирав більш звичний для себе.
Так як наявні висновки та рішення, де ДАСУ та Орган оскарження відповідно не вбачають порушення щодо кількості додатків, в яких містяться вимоги до учасника/переможця, головне не зазначити вимог по змісту самої ТД. З практикою стало зрозуміло, що достатньо залишити по одному варіанту ТД для закупівлі товарів та ТД для закупівлі робіт чи послуг. Тож, для зручності в користуванні наразі в прикладах ТД вимоги для учасників та вимоги до переможця винесені в окремі додатки без посилань на інші додатки.
Вимоги щодо локалізації
Мінімально допустимий відсоток локалізації товарів, визначених підпунктом 2 пункту 6-1 Прикінцевих та перехідних положень Закону, який замовник придбає в 2025 році чи набуває у власність у разі закупівлі робіт чи послуг становить 25 відсотків.
З урахуванням зазначеного пункт “Ступінь локалізації виробництва” Додатку 1 до тендерної документації на закупівлю товару доповнено та уточнено: “Учасник у складі тендерної пропозиції має надати довідку у довільній формі із зазначенням ID товару, який присвоєно електронною системою закупівель. Замовник самостійно перевіряє інформацію щодо ступеня локалізації виробництва товару, який є предметом закупівлі у переліку товарів, що є предметом закупівлі, з підтвердженим ступенем локалізації у розмірі 25 відсотків або більше за посиланням: https://prozorro.gov.ua/search/products.”
Крім цього, якщо ступінь локалізації товару є меншим ніж 25 відсотків замовник має відхилити учасника на підставі абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей. Відповідно умова для відхилення тендерної пропозиції в прикладі ТД на закупівлю товарів теж доповнена.
Вимога щодо виду електронного підпису учасника
Пунктом 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 11.06.2020 № 1082 (надалі – Порядок 1082), визначено що розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється зокрема учасником шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце учасника.
Після внесення інформації в електронні поля, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи
Тобто, Порядок № 1082 вказує на необхідність накладати саме КЕП на тендерну пропозицію в цілому. При цьому, не визначає жодних вимог до поданих в її складі електронних документів.
Разом з тим, Закон України «Про електронну ідентифікацію та електронній довірчі послуги» та Постанова Кабміну від 12.12.2023 № 1298 «Про затвердження вимог до форматів удосконалених електронних підписів та печаток, які використовуються для надання електронних публічних послуг, та вимог до створення та перевірки удосконалених електронних підписів та печаток, що базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів», надає право використовувати як кваліфікований електронний підпис та печатки так і електронний підпис, який базуються на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа.
Тобто, оскільки закони мають вищу юридичну силу відносно наказів замовники здавалося б можуть передбачати вимоги у тендерній документації щодо можливості учасниками використовувати як КЕП так і УЕП (удосконалений електронний підпис, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису).
Але, судова практика, яка існує на сьогодні, немає однозначної позиції, про що детаьно описували у статті КЕП чи УЕП: який вид електронного підпису найбезпечніше передбачати у вимогах тендерної документації.
Тому, з метою уникнення суперечливих висновків аудиторів найбезпечнішим варіантом передбачати у вимогах тендерної документації використання учасниками для підписання тендерної пропозиції лише кваліфікованого електронного підпису (КЕП), тоді як на кожен поданий електронний документ окремо може бути накладений УЕП або КЕП, що і було змінено в пункті “Інша інформація” Додатку 1 до ТД на закупівлю товарів, а також Додатку 1 до ТД на закупівлю робіт та послуг.
“...Учасник під час подання тендерної пропозиції має накласти кваліфікований електронний підпис особи уповноваженої на підписання тендерної пропозиції учасника.
У разі подання у складі тендерної пропозиції електронного(их) документа(ів) учасник має накласти удосконалений електронний підпис або кваліфікований електронний підпис особи уповноваженої на підписання тендерної пропозиції учасника на кожен електронний документ.”
Вимога довідки в довільній формі щодо підтвердження відсутності заборон
Попередня редакція прикладів ТД на закупівлю товарів на підтвердження відсутності заборон для придбання товарів, робіт та послуг згідно норм пункту 2 Постанови №1178 містила вимогу щодо надання довідки в довільній формі. А також попередні редакції ТД на закупівлі товарів та ТД на закупівлю робіт та послуг містили вимоги щодо надання довідки в довільній формі щодо підтвердження учасником відсутності взаємодії з державою-агресором, незаконними органами влади, створеними на тимчасово окупованій території, у тому числі окупаційною адміністрацією держави-агресора та що місцезнаходження учасника (місце проживання – для фізичних осіб-підприємців) не знаходиться на тимчасово окупованій території. В разі ненадання зазначених довідок замовник мав би відхилити тендерну пропозиції згідно підпункту 2 пункту 44 Особливостей.
Однак, почала з'являтися суперечлива практика ДАСУ, де аудитори вважають відсутність зазначених довідок в одних випадках підставою для відхилення, в інших - невідповідністю згідно пункту 43 Особливостей, яку можна усунути протягом 24 год.
Тому, в пункті “Інша інформація” Додатків 1 оновлених прикладів ТД на 2025 рік пропонуємо більше не вимагати довідки в довільній формі, а прописати умови наступним чином: Шляхом подання тендерної пропозиції учасник підтверджує, що запропонований товар не є товаром, що походить з Російської Федерації / Республіки Білорусь / Ісламської Республіки Іран. (умова наведена лише в прикладі ТД на закупівлю товарів).
Шляхом подання тендерної пропозиції учасник підтверджує, що він не здійснює господарську діяльність у взаємодії з державою-агресором, незаконними органами влади…
Отже, фактично пропонуємо учаснику свого роду самодекларувати відсутність заборон на придбання в нього товарів, робіт та послуг. Але підстава для відхилення виникає в замовника на підставі абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостейу разі ненадання учасником у складі тендерної пропозиції підтвердження зміни податкової адреси на іншу територію України, видане уповноваженим на це органом, за умови, що такий учасник зареєстрований на тимчасово окупованій території.
Додавання поняття аналогічного договору
Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) - один із кваліфікаційних критеріїв, визначених статтею 16 Закону, який замовники встановлюють найчастіше незалежно від предмету закупівлі.
І найбільше питань в замовника та потенційного учасника викликає різне трактування поняття “аналогічних договір”.
Взагалі поняття аналогічного договору можемо знайти лише у Словнику української мови - подібний, схожий, який становить аналогію до чого-небудь.
Тобто, аналогічний договір за предметом закупівлі не обов’язково повинен відповідати коду ДК 021:2015 Єдиного закупівельного словника предмета закупівлі замовника. Потенційний учасник може мати досвід виконання аналогічних (схожих) договорів по специфіці предмета закупівлі чи узагальненій назві. Тим більше кожен суб'єкт господарювання визначає предмет договору за власним переконанням.
Тож, вимоги щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), які наведено в Додатках 1 до ТД на закупівлю товарів, а також ТД на закупівлю робіт та послуг доповнено текстом наступного змісту:
“Аналогічним договором вважається договір щодо поставки ______ (зазначити узагальнену або конкретну назву товару) та / або договір аналогічний за предметом закупівлі.”
“Аналогічним договором вважається договір щодо ______ (зазначити узагальнену або конкретну назву послуг або робіт) та / або договір аналогічний за предметом закупівлі.”
Деталізація вимог до переможця
Перелік документів та / або інформації, які подаються переможцем процедури закупівлі товару наведений в Додатку 2 до прикладу ТД та Перелік документів та / або інформації, які подаються переможцем процедури закупівлі робіт чи послуг - в Додатку 3 до прикладу ТД .
Як і в попередній редакції в оновлених прикладах додатків до ТД визначено, що переможець процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю.
Для деталізації та точного розумінні як замовником, так і переможцем які документи будуть достатніми для підтвердження права підпису відповідні додатки з вимогами до переможця було доповнено текстом наступного змісту
“...Такою інформацією може бути наказ про призначення керівника та/або протокол про призначення керівника та/або витяг або виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань та/або довіреність та/або доручення тощо.”
А також доповнено вимогу щодо значного правочину. Так, в редакціях ТД до оновлення лише переможець для якого договір про закупівлю вважається значним правочином мав надати відповідні документи. В оновлених редакція ТД відповідні додатки з вимогами до переможця було доповнено текстом наступного змісту
“.. У разі, якщо укладення договору про закупівлю за результатами відкритих торгів не є значним правочином, переможець має надати відповідну довідку в довільній формі.”
Чи потрібно вносити зміни до ТД у разі використання шаблонів із платформи до їх оновлення в 2025 році?
Ні, такої потреби немає. Адже попередні приклади ТД також відповідають вимогам законодавства. Проте зважаючи на суперечливу практику контролюючих органів, нові приклади ТД є більш безпечним варіантом. Тому при оголошені наступних процедур закупівель рекомендуємо використати саме оновлені шаблони документів.