Відповідно до пункту 28 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Однією з обов’язкових вимог, які повинні міститися в тендерній документації, та які передбачені пунктом 19 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі-Закон) є опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов’язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Водночас при відображенні в тендерній документації зазначеної вимоги виникає чимало суперечок. Зокрема, щодо (не)обов’язковості включення в тендерну документацію ідентичному наказу Мінекономіки від 15.04.2020 № 710 «Про затвердження Переліку формальних помилок» (далі – наказ № 710) переліку формальних помилок, про що йшлось в статті «Перелік формальних помилок в ТД не відповідає Переліку №710– порушення? Позиція суду», а також чи охоплює зазначений наказ не тільки опис, а й приклади формальних помилок.
Тобто чи повинен замовник в тендерній документації окремо наводити приклади формальних помилок, окрім опису формальних помилок, які містяться в наказі №710.
Так, Державна аудиторська служба України (далі-ДАСУ) вважає, що в замовників присутній обов’язок зазначати в тендерній документації приклади формальних помилок, оскільки наказ №710 містить лише опис формальних помилок.
Проте, якої позиції дотримуються суди з даного питання дізнаємось далі.
Приклад 1.
Постанова Касаційного адміністративного суду Верховного суду України по справі № 380/21292/21 від 23.03.2023
Витяг з постанови суду: як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, Західним офісом Держаудитслужби згідно з наказом від 05 жовтня 2021 року № 610 розпочато моніторинг закупівлі UА-2021-05-08-001433-с за даними автоматичних індикаторів ризиків, внаслідок проведення якого відповідачем складено висновок, який опубліковано 25 жовтня 2021 року.
Так, за результатами аналізу питання повноти відображення інформації в оголошенні про закупівлю відповідно до вимог законодавства у сфері закупівель встановлено порушення вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону.
Отже, внаслідок моніторингу процедури закупівлі UА-2021-05-08-001433-с органом державного фінансового контролю встановлено порушення позивачем порушення вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону.
До таких висновків відповідач дійшов з огляду на відсутність у тендерній документації замовника прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.
Так, моніторингом відповідності тендерної документації вимогам Закону контролюючим органом встановлено, що в пункті 1 Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації замовника зазначено, що формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а також наведено перелік (опис) формальних (несуттєвих) помилок згідно з наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року № 710, що не відповідає пункту 19 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII.
Положеннями пункту 19 частини другої статті 22 Закону встановлено, що у тендерній документації зазначається опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Отже, першочерговим у цій справі постає питання чи вказано замовником у тендерній документації опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок.
Варто зазначити, що Міністерством розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України відповідно до пункту 11 частини першої статті 9 Закону видано наказ від 15 квітня 2020 року № 710, яким затверджено Перелік формальних помилок.
Наведене свідчить, що законодавець передбачив перелік формальних помилок, в якому містяться їх приклади, які унеможливлюють беззаперечного відхилення тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі.
Своєю чергою у пункті 1 Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації замовника, яка міститься в матеріалах справи, вказано, що формальними (несуттєвими) вважаються помилки, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції та її відповідність, зокрема вимогам Додатків до тендерної документації, а саме - технічні помилки та описки.
Приклади формальних помилок відповідно до наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року № 710.
1. Інформація/документ, подана учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, містить помилку (помилки) у частині: уживання великої літери; уживання розділових знаків та відмінювання слів у реченні; використання слова або мовного звороту, запозичених з іншої мови; зазначення унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - помилка в цифрах; застосування правил переносу частини слова з рядка в рядок; написання слів разом та/або окремо, та/або через дефіс; нумерації сторінок/аркушів (у тому числі кілька сторінок/аркушів мають однаковий номер, пропущені номери окремих сторінок/аркушів, немає нумерації сторінок/аркушів, нумерація сторінок/аркушів не відповідає переліку, зазначеному в документі).
2. Помилка, зроблена учасником процедури закупівлі під час оформлення тексту документа/унесення інформації в окремі поля електронної форми тендерної пропозиції (у тому числі комп`ютерна коректура, заміна літери (літер) та/або цифри (цифр), переставлення літер (цифр) місцями, пропуск літер (цифр), повторення слів, немає пропуску між словами, заокруглення числа), що не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі.
3. Невірна назва документа (документів), що подається учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, зміст якого відповідає вимогам, визначеним замовником у тендерній документації.
4. Окрема сторінка (сторінки) копії документа (документів) не завірена підписом та/або печаткою учасника процедури закупівлі (у разі її використання).
5. У складі тендерної пропозиції немає документа (документів), на який посилається учасник процедури закупівлі у своїй тендерній пропозиції, при цьому замовником не вимагається подання такого документа в тендерній документації.
6. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що не містить власноручного підпису уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, якщо на цей документ (документи) накладено її кваліфікований електронний підпис.
7. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що складений у довільній формі та не містить вихідного номера.
8. Подання документа учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що є сканованою копією оригіналу документа/електронного документа.
9. Подання документа учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, який засвідчений підписом уповноваженої особи учасника процедури закупівлі та додатково містить підпис (візу) особи, повноваження якої учасником процедури закупівлі не підтверджені (наприклад, переклад документа завізований перекладачем тощо).
10. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що містить (містять) застарілу інформацію про назву вулиці, міста, найменування юридичної особи тощо, у зв`язку з тим, що такі назва, найменування були змінені відповідно до законодавства після того, як відповідний документ (документи) був (були) поданий (подані).
11. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, в якому позиція цифри (цифр) у сумі є некоректною, при цьому сума, що зазначена прописом, є правильною.
12. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції в форматі, що відрізняється від формату, який вимагається замовником у тендерній документації, при цьому такий формат документа забезпечує можливість його перегляду.
З наведеного висновується, що замовник у тендерній документації описав та повністю зазначив увесь перелік формальних (несуттєвих) помилок, який, насамперед, передбачений відповідним наказом Уповноваженого органу, який забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.
Таким чином, висновок судів першої та апеляційної інстанції стосовно того, що у наказі Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року № 710 міститься перелік формальних помилок, а не їх приклади, є помилковим, оскільки затверджений Перелік формальних помилок сам по собі і містить приклади цих помилок, як-от уживання великої літери, написання слів разом та/або окремо, та/або через дефіс, невірна назва документа, тощо.
При цьому в силу пункту 11 частини першої статті 9 Закону однією із основних функцій Уповноваженого органу є саме розроблення та затвердження переліку формальних помилок.
Таким чином цілком очевидно, що замовник виконав у повному обсязі приписи пункту 19 частини другої статті 22 Закону, що, насамперед, свідчить про протиправність оскаржуваного висновку контролюючого органу в цій частині.
Приклад 2.
Постанова Касаційного адміністративного суду Верховного суду України по справі № 420/17618/21 від 05.04.2023
Витяг з постанови суду: як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області згідно з наказом від 27 серпня 2021 року № 492 розпочато моніторинг закупівлі UA-2021-02-22-002928-c, внаслідок проведення якого відповідачем складено висновок, який опубліковано 10 вересня 2021 року.
Так, за результатами аналізу відповідності тендерної документації вимогам законодавства встановлено порушення вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону.
До таких висновків відповідач дійшов з огляду на сумарне збільшення ціни за одиницю бензину автомобільного А-95 більш ніж 10 відсотків, передбачених Законом, внаслідок укладення додаткової угоди від 01 червня 2021 року № 2 до договору від 19 квітня 2021 року № 21/83-т, а також відсутність у тендерній документації замовника прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.
Положеннями пункту 19 частини другої статті 22 Закону встановлено, що у тендерній документації зазначається опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Отже, першочерговим у цій справі постає питання чи вказано замовником у тендерній документації опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок.
Варто зазначити, що Міністерством розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України відповідно до пункту 11 частини першої статті 9 Закону № 922-VIII видано наказ від 15 квітня 2020 року № 710, яким затверджено Перелік формальних помилок.
Наведене свідчить, що законодавець передбачив перелік формальних помилок, в якому містяться їх приклади, які унеможливлюють беззаперечного відхилення тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі.
Своєю чергою у пункті 1.16 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації замовника зазначено, що формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки. Відповідно до умов цієї тендерної документації формальними (несуттєвими) вважаються наступні помилки (приклади): - інформація/документ, подана учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, містить помилку (помилки) у частині: уживання великої літери; уживання розділових знаків та відмінювання слів у реченні; використання слова або мовного звороту, запозичених з іншої мови; зазначення унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - помилка в цифрах; застосування правил переносу частини слова з рядка в рядок; написання слів разом та/або окремо, та/або через дефіс; нумерації сторінок/аркушів (у тому числі кілька сторінок/аркушів мають однаковий номер, пропущені номери окремих сторінок/аркушів, немає нумерації сторінок/аркушів, нумерація сторінок/аркушів не відповідає переліку, зазначеному в документі); - помилка, зроблена учасником процедури закупівлі під час оформлення тексту документа/унесення інформації в окремі поля електронної форми тендерної пропозиції (у тому числі комп`ютерна коректура, заміна літери (літер) та/або цифри (цифр), переставлення літер (цифр) місцями, пропуск літер (цифр), повторення слів, немає пропуску між словами, заокруглення числа), що не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі; - невірна назва документа (документів), що подається учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, зміст якого відповідає вимогам, визначеним замовником у тендерній документації; - окрема сторінка (сторінки) копії документа (документів) не завірена підписом та/або печаткою учасника процедури закупівлі (у разі її використання); - у складі тендерної пропозиції немає документа (документів), на який посилається учасник процедури закупівлі у своїй тендерній пропозиції, при цьому замовником не вимагається подання такого документа в тендерній документації; - подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що не містить власноручного підпису уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, якщо на цей документ (документи) накладено її кваліфікований електронний підпис; - подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що складений у довільній формі та не містить вихідного номера; - подання документа учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що є сканованою копією оригіналу документа/електронного документа; - подання документа учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, який засвідчений підписом уповноваженої особи учасника процедури закупівлі та додатково містить підпис (візу) особи, повноваження якої учасником процедури закупівлі не підтверджені (наприклад, переклад документа завізований перекладачем тощо); - подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що містить (містять) застарілу інформацію про назву вулиці, міста, найменування юридичної особи тощо, у зв`язку з тим, що такі назва, найменування були змінені відповідно до законодавства після того, як відповідний документ (документи) був (були) поданий (подані); - подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, в якому позиція цифри (цифр) у сумі є некоректною, при цьому сума, що зазначена прописом, є правильною; - подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції в форматі, що відрізняється від формату, який вимагається замовником у тендерній документації, при цьому такий формат документа забезпечує можливість його перегляду.
З наведеного висновується, що у вказаному пункті тендерної документації замовник описав та повністю зазначив увесь перелік формальних (несуттєвих) помилок, який корелюється з наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року № 710.
При цьому в силу пункту 11 частини першої статті 9 Закону однією із основних функцій Уповноваженого органу є саме розроблення та затвердження переліку формальних помилок.
Таким чином цілком очевидно, що замовник виконав у повному обсязі приписи пункту 19 частини другої статті 22 Закону, що, насамперед, свідчить про протиправність оскаржуваного висновку контролюючого органу в цій частині.
Приклад 3.
Постанова Восьмого апеляційного адміністративного суду по справі № 380/16563/22 від 22.03.2023
Витяг з постанови суду: судом встановлено, що на підставі наказу Західного офісу Держаудитслужби від 13.10.2022 №307 відповідачем було проведено моніторинг закупівлі Арматури контактної мережі (консоль) для Знам`янського регіону Код ДК 021:2015 44210000-5 Конструкції та їх частин № UA-2021-12-28-007404-с.
За результатом моніторингу 02.11.2022 в електронній системі закупівель «Prozorro» по процедурі № UA-2021-12-28-007404-с, на виконання вимог ч. 6, 7 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», оприлюднено висновок про результати моніторингу.
Відповідно до спірного висновку від 02.11.2022 року відповідачем виявлено порушення законодавства в сфері публічних закупівель, а саме: тендерна документація складена не у відповідності до вимог закону (в порушення вимог пункту 19 частини 2 статті 22 Закону тендерна документація замовника не містить прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення в тендерній документації).
При цьому, судом першої інстанції вірно зазначено, що вимоги до тендерної документації визначено статтею 22 Закону, згідно з приписами частини 2 якої закріплено, що у тендерній документації зазначаються, зокрема, опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки (пункт 19).
Перелік формальних помилок затверджено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 15.04.2020 р. № 710, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 29.07.2020 р. за № 715/34998, як головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель (далі наказ № 710).
До формальних (несуттєвих) помилок Замовника відносяться: уживання великої літери; уживання розділових знаків та відмінювання слів у реченні; використання слова або мовного звороту, запозичених з іншої мови; зазначення унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю помилка в цифрах; застосування правил переносу частини слова з рядка в рядок; написання слів разом та/або окремо, та/або через дефіс; нумерації сторінок/аркушів (у тому числі кілька сторінок/аркушів мають однаковий номер, пропущені номери окремих сторінок/аркушів, немає нумерації сторінок/аркушів, нумерація сторінок/аркушів не відповідає переліку, зазначеному в документі).
Помилка, зроблена учасником процедури закупівлі під час оформлення тексту документа/унесення інформації в окремі поля електронної форми тендерної пропозиції (у тому числі комп`ютерна коректура, заміна літери (літер) та/або цифри (цифр), переставлення літер (цифр) місцями, пропуск літер (цифр), повторення слів, немає пропуску між словами, заокруглення числа), що не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі.
Невірна назва документа (документів), що подається учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, зміст якого відповідає вимогам, визначеним замовником у тендерній документації.
Окрема сторінка (сторінки) копії документа (документів) не завірена підписом та/або печаткою учасника процедури закупівлі (у разі її використання).
У складі тендерної пропозиції немає документа (документів), на який посилається учасник процедури закупівлі у своїй тендерній пропозиції, при цьому замовником не вимагається подання такого документа в тендерній документації.
Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що не містить власноручного підпису уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, якщо на цей документ (документи) накладено її кваліфікований електронний підпис.
Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що складений у довільній формі та не містить вихідного номера.
Подання документа учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що є сканованою копією оригіналу документа/електронного документа.
Подання документа учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, який засвідчений підписом уповноваженої особи учасника процедури закупівлі та додатково містить підпис (візу) особи, повноваження якої учасником процедури закупівлі не підтверджені (наприклад, переклад документа завізований перекладачем тощо).
Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що містить (містять) застарілу інформацію про назву вулиці, міста, найменування юридичної особи тощо, у зв`язку з тим, що такі назва, найменування були змінені відповідно до законодавства після того, як відповідний документ (документи) був (були) поданий (подані).
Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, в якому позиція цифри (цифр) у сумі є некоректною, при цьому сума, що зазначена прописом, є правильною.
Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції в форматі, що відрізняється від формату, який вимагається замовником у тендерній документації, при цьому такий формат документа забезпечує можливість його перегляду.»
Апелянт, в контексті підстав апеляційного оскарження рішення суду першої інстанції, наголошує, що пункт 1 розділу ІІІ тендерної документації «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» містить опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.
Колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що для цілей застосування відповідних приписів пункту 19 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII важливо встановити, що означають терміни «опис», «перелік» і «приклад».
Оскільки зазначені терміни є загальновживаним, варто звернутися до їх значень, зафіксованих у тлумачному словнику української мови (Словник української мови : в 11 т. / редкол.: I. К. Бiлодiд (голова) та iн.; Акад. наук Укр. РСР, Iн-т мовознавства iм. О.О.Потебні. К. : Наук. думка, 1970-1980. Том 6: П По. 1975. С. 745)
Отже, «опис»: 1. Дія за знач. описувати, описати. Систематизовано викладати в письмовій формі особливості, ознаки, склад і т. ін. кого-, чого-небудь 2. Словесне зображення, словесна передача чого-небудь. 3. Список, перелік речей, паперів і т. ін., складений для обліку;
Водночас «приклад»: 1. Конкретний вияв чого-небудь, певна діяльність або поведінка якоїсь особи.
При цьому «перелік»: 1. Дія за знач. перелічувати, перелічити. 2. Перераховування якихось предметів або осіб;
Отже, з урахуванням наведеного, за буквального тлумачення та аналізу змісту наказу № 710 варто дійти висновку, що такий містить саме перелік (опис) формальних помилок, а не їх приклади.
Судом встановлено, що приклади формальних помилок у тендерній документації замовника, наведено згідно з переліком формальних помилок відповідно до наказу № 710, а саме дослівно викладено вказаний акт.
Поряд з цим суд першої інстанції слушно звернув увагу, що пункт 19 частини 2 статті 22 Закону імперативно вказує на те, що у тендерній документації зазначаються не тільки опис, але й приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.
При цьому у висновку від 02.11.2022 року Держаудитслужба чітко вказує на відсутність в тендерній документації замовника саме прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.
Щодо доводів апелянта про наявність в тендерній документації замовника опису та прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, колегія суддів виходить передовсім з того, що технічна документація має містити, серед іншого, опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Це вимога Закону, яку треба дотримуватися й зважаючи на те, що її сформульовано достатньо чітко, немає необхідності роз`яснювати якими чином діяти замовнику.
Пояснення значення слів «опис» і «приклади», які вжиті у вказаній нормі, таке саме, якими їх подає тлумачний словник української мови, у зв`язку з чим наповнювати їх якимось інакшим змістом чи повторювати існуюче тлумачення цих слів, на думку колегії суддів, - немає.
Відтворення в тендерній документації положень Переліку № 710 саме по собі не може свідчити про недотримання вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону, водночас імперативні вимоги Закону вказують на те, що у тендерній документації зазначаються не тільки опис, але й приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.
Колегія суддів зазначає, що в обґрунтування наявності порушення своїх прав з боку суб`єкта владних повноважень, позивач зазначає про власні репутаційні втрати.
Апеляційний суд підтримує твердження апелянта про недопустимість надмірного формалізму в діях контролюючого органу, однак не зазначення у тендерній документації опису й прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, є не лише прямим порушенням приписів Закону, але й зумовлює стан правової невизначеності для учасників тендерної процедури.
На підставі встановленого, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність та обґрунтованість виявленого відповідачем порушення.
Крім того, суди, в силу приписів частини п`ятої статті 242 КАС України, враховують висновки щодо застосування норм права, викладені у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 21.01.2021 у справі №120/1297/20-а, а саме - необхідність при вирішенні спору виходити з принципу пропорційності, як одного з елементів верховенства права, та враховувати співмірність між виявленими порушеннями та засобами їх усунення, визначеними відповідачем в спірному висновку.
Важливою особливістю моніторингу є те, що за його результатами замовник отримує можливість самостійно виправити порушення та уникнути санкцій, що є наслідком цього порушення.
Як вбачається зі змісту спірного висновку, в його констатуючій частині відповідач зобов`язав позивача вжити заходи щодо дотримання вимог законодавства у сфері закупівель при складанні тендерної документації (пункту 19 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі») та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Отже на позивача покладено конкретизований обов`язок вчинити дії, який має реальний механізм виконання.
Так, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі порушень, у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, не призведе до репутаційних втрат та не матиме негативні наслідки для позивача, зокрема, у відносинах з третіми особами.
Щодо покликань скаржника на практику Верховного Суду, колегія суддів зазначає, що такі правові висновки останнім зроблені за відмінного правового регулювання у спірних правовідносинах, позаяк за попередньої редакції Закону зазначення опису й прикладів формальних (несуттєвих) помилок було правом замовника, водночас за чинної редакції таке зазначення є обов`язковим.
Коментар: зазначена практика суду є доволі неоднозначною, оскільки Верховний суд та апеляційний по різному трактують поняття опис та приклади формальних помилок. Зокрема, апеляційний суд для трактування зазначених понять звернувся до тлумачного словника української мови та з’ясував, що «опис», «перелік» і «приклад» це поняття, які мають різні значення, і відповідно наказ №710 не охоплює прикладів формальних помилок, а містить тільки їх опис.
Натомість Верховний суд в обох постановах визначив, що наказ №710 містить не тільки опис, а й приклади формальних помилок, і відповідно зазначення в тендерній документації переліку формальних помилок, які містяться в даному наказі є достатнім для виконання пункту 19 частини 2 статті 22 Закону.
На наш погляд, більш аргументованою є саме позиція апеляційного суду з огляду на з’ясування та тлумачення понять «опис», «перелік» і «приклад», які мають різне значення. Окрім цього, варто врахувати, що судова практика є мінливою, тому не виключаємо, що зазначена позиція Верховного суду може змінитися.
Тому з огляду на викладене, а також на практику ДАСУ рекомендуємо в тендерній документації зазначати перелік формальних помилок, затверджений Наказом № 710 та окремо наводити приклади формальних помилок.