Сертифікати ISO в ТД: дискримінаційна умова чи ні? Практика АМКУ та позиція суду

Відповідно до пункту 28 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Вимоги щодо відомостей, які повинні міститися в тендерній документації визначені в частині 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон). Згідно з пунктом 4 частини 2 статті 22 Закону передбачено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості - інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби). Також частиною 5 статті 22 Закону передбачено, що у разі встановлення екологічних чи інших характеристик товару, роботи чи послуги замовник повинен в тендерній документації зазначити, які маркування, протоколи випробувань, декларація або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам.

З огляду на зазначену норму замовники встановлюючи в тендерній документації вимоги щодо підтвердження певної інформації від учасника вимагають подання ними документів - протоколів випробувань, декларацій, сертифікатів.

В останній час досить поширеною вимогою тендерної документації є встановлення вимог щодо підтвердження наявності сертифікації ISO. Водночас в яких випадках дана вимога є дискримінаційною, а в яких ні розглянемо далі на практиці Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі – Колегія) та поглянемо якої позиції дотримується суд.

Не задоволонені скарги

Приклад 1. Рішення № 3526-р/пк-пз від 21.03.2023, оголошення № UA-2023-03-07-010488-a

Предмет закупівлі: Послуги з ремонту і технічного обслуговування охолоджувальних установок

Вимога тендерної документації: розділ ІІІ Інструкції з підготовки тендерної пропозиції, підрозділ 6 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» містить наступні умови: «Для підтвердження відповідності надання послуг технічним, якісним та кількісним характеристикам необхідно надати в складі тендерної пропозиції:

Сертифікат на систему управління якістю ДСТУ EN ISO 9001:2018 (EN ISO 9001:2015, IDT; ISO 9001:2015, IDT) «Система управління якістю. Вимоги» згідно з специфікою предмета закупівлі. Вимагається ліцензія на провадження господарської діяльності з будівництва об’єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об’єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками та Дозвіл або декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з охорони праці на 7 10 пунктів, а також Сертифікат на систему управління якістю ДСТУ EN ISO 9001:2018 (EN ISO 9001:2015, IDT; ISO 9001:2015, IDT) «Система управління якістю. Вимоги» згідно з специфікою предмета закупівлі».

Позиція скаржника: скаржник зазначає, що умова надання в складі тендерної пропозиції сертифікату на систему управління якістю ДСТУ EN ISO 9001:2018 (EN ISO 9001:2015, IDT; ISO 9001:2015, IDT) «Система управління якістю. Вимоги» згідно з специфікою предмета закупівлі є дискримінаційною та жодним чином необґрунтованою.

Позиція замовника:  замовник щодо сертифікату на систему управління якістю ДСТУ EN ISO 9001:2018 (EN ISO 9001:2015, IDT; ISO 9001:2015, IDT) «Система управління якістю. Вимоги» згідно з специфікою предмета зазначає, що сертифікація на систему управління якістю є добровільною та її можуть пройти усі суб’єкти господарювання.

Разом із тим, скаржник не надав підтвердження того, що він не може отримати Сертифікат на систему управління якістю ДСТУ EN ISO 9001:2018 (EN ISO 9001:2015, IDT; ISO 9001:2015, IDT) «Система управління якістю. Вимоги» або те, що в нього наявний інший сертифікат на систему управління якістю, що виданий відповідним акредитованим органом.

Замовник повідомляє, що умови тендерної документації не встановлюють надання сертифікату, який не пов’язано із предметом закупівлі, а зазначено, що такий сертифікат має бути згідно з специфікою предмета закупівлі. Разом з тим, Сертифікат на систему управління якістю на відповідність вимогам ДСТУ EN ISO 9001:2018 (EN ISO 9001:2015, IDT; ISO 9001:2015, IDT) «Система управління якістю. Вимоги» – це документ, що є доказом, що система управління (менеджменту) якістю успішно впроваджена та функціонує на підприємстві Учасника. Сертифікат, виданий підприємству, підтверджує, що Орган сертифікації перевірив функціонування системи управління якості на підприємстві, та підтверджує, що вона відповідає вимогам даного стандарту. Таким чином, замовник є впевненим в здатності учасника постійно надавати замовнику відповідні послуги належної якості.

Позиція Колегії:  щодо сертифікату на систему управління якістю ДСТУ EN ISO 9001:2018 (EN ISO 9001:2015, IDT; ISO 9001:2015, IDT) «Система управління якістю. Вимоги» згідно з специфікою предмета закупівлі. Скаржник не довів та документально не підтвердив неможливість виконати наведену вище умову тендерної документації, а також не надав документального підтвердження, яким чином наведена вище умова тендерної документації порушує його права та законні інтереси, пов'язані з участю у процедурі закупівлі, у зв’язку з чим відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині.

Приклад 2. Рішення № 1137-р/пк-пз від 01.02.2023, оголошення № UA-2023-01-18-015548-a

Предмет закупівлі: Послуги з охорони приміщень Державної служби зайнятості працівниками охоронних служб в південних регіонах України

Вимоги тендерної документації: документи на підтвердження відповідності необхідним технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі (охоронні послуги):

• сертифікат на систему екологічного управління, яким підтверджується, що система екологічного управління Учасника стосовно охоронних послуг, які здійснює учасник, відповідає вимогам ДСТУ ISO 14001:2015 (ISO 14001:2015, IDT).

Позиція скаржника: скаржник зазначає, що на добровільній основі пройшов сертифікацію і має деякі діючі сертифікати ДСТУ ISO, але процедура сертифікації підприємства на відповідність ДСТУ ISO 14001:2015 не являється швидкою та простою, бо отримання сертифікатів ISO – це довготривалий процес, що потребує підготовки (близько 30 робочих днів і більше).

Замовник вніс до тендерної документації вимоги надання довготривалих документів, зокрема сертифікату ДСТУ ISO 14001:2015 заздалегідь знаючі, що процедура подання документів триває лише 7 днів, чим навмисне звузив коло потенційних учасників, тому що за такий короткий термін учасники, які не мають вже отриманого сертифікату ДСТУ ISO 14001:2015 просто не зможуть встигнути пройти сертифікацію і отримати даний сертифікат для участі в тендері. Таким чином встановивши дану вимогу замовник обмежує коло учасників шляхом вигадування вимог, які не потрібні для даного предмета закупівлі, що є порушенням статті 5 Закону в частині недискримінації, тому що в закупівлі можуть прийняти участь лише ті учасники у кого є сертифікат ДСТУ ISO 14001:2015.

Позиція Колегії: скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до тендерної документації в цій частині, а також документально не підтвердив неможливість виконання вказаної умови тендерної документації та не довів, яким чином наведена вище умова тендерної документації порушує права та законні інтереси скаржника, пов’язані з участю у процедурі закупівлі, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині.

Приклад 3. Рішення № 852-р/пк-пз від 25.01.2023, оголошення № UA-2023-01-11-008997-a

Предмет закупівлі: Послуги з технічного обслуговування системи пожежної сигналізації, системи оповіщення про пожежу та управління евакуюванням людей

Вимоги тендерної документації: відповідно до пункту 6 розділу 3 тендерної документації учасники процедури закупівлі надають у складі тендерної пропозиції інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановленим у Додатку 3 до тендерної документації, зокрема, Сертифікат ISO 45001:2018 «Системи управління охороною здоров’я та безпекою праці. Вимоги та настанови щодо застосування» чи інший аналогічний сертифікат, виданий органом сертифікації, акредитованим НААУ або органом сертифікації, який акредитований іншим органом в Україні, що має право здійснювати акредитацію таких органів сертифікації, з додаванням у пропозиції відповідних підтверджуючих документів щодо наявності такого права.

Позиція скаржника: скаржник зазначає, що відповідно до вимог тендерної документації учасник повинен надати сертифікат ISO 45001:2018 «Системи управління охороною здоров’я та безпекою праці. Вимоги та настанови щодо застосування» чи інший аналогічний сертифікат, виданий органом сертифікації, акредитованим НААУ або органом сертифікації, який акредитований іншим органом в Україні, що має право здійснювати акредитацію таких органів сертифікації, з додаванням у пропозиції відповідних підтверджуючих документів щодо наявності такого права. Дана вимога для скаржника є дискримінаційною, та такою, яка не відповідає чинному законодавству України. Також вимога замовника виглядає дивною та незрозумілою, з точки зору того, що замовник всупереч чинному законодавству України вимагає від учасників закупівлі надати міжнародні сертифікати відповідності ISO, а не сертифікатів відповідності, які затверджені та діють на території України, згідно з чинними в Україні нормативними документами, а саме - державними стандартами ДСТУ. Незрозумілим це є також з тією сторони, що замовником процедури закупівлі є державна бюджетна установа, і він зобов’язаний дотримуватись норм чинного законодавства України.

Позиція Колегії: тендерною документацією передбачено можливість надання сертифікату, аналогічного сертифікату ISO 45001:2018 «Системи управління охороною здоров’я та безпекою праці. Вимоги та настанови щодо застосування».

Враховуючи наведене, скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до тендерною документації в цій частині, а також документально не підтвердив неможливість виконання вказаної умови тендерною документації та не довів, яким чином наведена вище умова тендерної документації порушує права та законні інтереси скаржника, пов’язані з участю у процедурі закупівлі, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині.

Приклад 4. Рішення № 5570-р/пк-пз від 27.04.2023, оголошення № UA-2023-04-13-003371-a

Предмет закупівлі: Встановлення систем пожежної сигналізації

Вимоги тендерної документації: відповідно до додатку 3 тендерної документації на підтвердження якості виконання вимог предмету закупівлі учасник повинен надати підтверджуючі документи видані на його ім’я у формі:

• свідоцтва на врахування екологічних аспектів стосовно предмету закупівлі котре згідно з чинними в Україні нормативними документами відповідає вимогам ДСТУ ISO/TR 14062:2006 «Екологічне управління. Врахування екологічних аспектів у проектуванні та розроблянні продукції» разом із ліцензійною угодою для підтвердження права застосування свідоцтва;
• сертифікат на інжиніринг пожежної безпеки стосовно предмету закупівлі котре згідно з чинними в Україні нормативними документами відповідає вимогам ДСТУ ISO 16732-1:2018 «Інжиніринг пожежної безпеки. Оцінювання пожежного ризику. Частина 1. Загальні положення», а також надати звіт за яким учасник за результатами сертифікованого аудиту відповідає вимогам вказаного ДСТУ ISO 16732-1:201 та ліцензійну угоду на право застосування сертифікату.

Позиція скаржника: скаржник повідомляє, що має наступні сертифікати, вимог яких дотримується у своїй діяльності, а саме:

• сертифікат ДСТУ EN ISO 9001:2018 (EN ISO 9001:2015, IDT; ISO 9001:2015, IDT) «Системи управління якістю. Вимоги», виданий органом сертифікації, який акредитований НААУ;
• сертифікат ДСТУ ISO 14001:2015 (ISO 14001:2015, IDT) «Системи екологічного управління. Вимоги та настанови щодо застосування», виданий органом сертифікації, акредитованим НААУ;
• сертифікат ДСТУ ISO 45001:2019 (ISO 45001:2018, IDT) «Системи управління охороною здоров’я та безпекою праці. Вимоги та настанови щодо застосування», виданий органом сертифікації, акредитованим НААУ;
• сертифікат ДСТУ ISO 37001:2018 (ISO 37001:2016, IDT) «Системи управління щодо протидії корупції. Вимоги та настанови щодо застосування», виданий органом сертифікації;
• сертифікат ДСТУ ISO 28000:2008 (ISO 28000:2007) «Системи управління безпекою ланцюга постачання. Вимоги», виданий органом сертифікації;
• сертифікат ДСТУ ISO 23932:2018 (ISO 23932:2009, IDT) «Інжиніринг пожежної безпеки. Загальні принципи», виданий органом сертифікації;
• сертифікат ДСТУ ISO 50001:2020 (ISO 50001:2018, IDT) «Системи енергетичного менеджменту. Вимоги та настанова щодо використання», виданий органом сертифікації.

Проте, відповідно до вимог тендерної документації замовника, вищезазначених сертифікатів, які має ПП «Ж», замало. Скаржник повідомляє, що отримання додатково інших сертифікатів не передбачено чинним законодавством України та не є необхідністю для підтвердження якості послуг, що передбачені вимогами тендерної документації. І хоча, необхідна кількість сертифікатів не визначається Законом, замовник явно звужує коло потенційних учасників торгів, створюючи дискримінаційні умови для учасників, чим порушує принципи здійснення публічних закупівель та спотворює майбутні результати тендеру.

Позиція Колегії: скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до тендерної документації в цій частині, а також документально не підтвердив неможливість виконання вказаної умови тендерної документації та не довів, яким чином наведена вище умова тендерної документації порушує права та законні інтереси скаржника, пов’язані з участю у процедурі закупівлі, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині.

Приклад 5. Рішення № 14-р/пк-пз від 02.01.2023, оголошення № UA-2022-12-21-019364-a

Предмет закупівлі: Кефір

Вимоги тендерної документації: для підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановленим замовником, учасник повинен надати наступні документи:

• копію діючого сертифікату ДСТУ ISO 28000 «Системи управління безпекою ланцюга постачання. Вимоги» запропонованого товару щодо використання системи управління безпекою ланцюга постачання по переробці молока, який виданий Виробнику запропонованого товару Органом з сертифікації діяльність якого відповідає ДСТУ ISO/ІЕС 17021-1-2017 (з наданням підтверджуючих документів).

Позиція скаржника: скаржник вважає вищезгадану вимогу, як дискримінаційну та не відповідає положенням чинного законодавства.

Розділом І «Сфера застосування» ДСТУ ISO 28000 передбачено, що цей стандарт установлює вимоги до системи управління безпекою, зокрема стосовно аспектів, які є критичними щодо гарантування безпеки ланцюга постачання. Управління безпекою пов'язане з багатьма іншими аспектами керування підприємством. Ці аспекти охоплюють усі контрольовані організацією або залежні від неї види діяльності, які впливають на безпеку ланцюга постачання. Ці інші аспекти треба розглядати у повному обсязі, де і коли вони чинять вплив на управління безпекою, зокрема переміщення виробів по всьому ланцюгу постачання. «Стандарт ISO 28000 – це міжнародний стандарт, розроблений Міжнародною організацією зі стандартизації (ISO) у відповідь на потребу світової бізнес-спільноти у зміцненні безпеки вантажів, транспортних засобів та об'єктів транспортної інфраструктури від загроз тероризму, контрабанди та розкрадань. Основне завдання стандарту ISO 28000 полягає у зміцненні транспортної безпеки та уніфікації вимог до систем менеджменту безпеки (СМБ)» (https://ims-cert.com/mezhdunarodnaya-sertifikacziya-ua/iso-28000-ua.html).

Тобто основна мета впровадження такої системи є гарантування безпеки ланцюга постачання (зміцненні безпеки вантажів, транспортних засобів та об'єктів транспортної інфраструктури). Замовник ж у вимогах до тендерної документації передбачає наступне «копію діючого сертифікату ДСТУ ISO 28000 «Системи управління безпекою ланцюга постачання. Вимоги» запропонованого товару щодо використання системи управління безпекою ланцюга постачання по переробці молока».

Яким чином можна забезпечити безпеку ланцюга постачання або переміщення виробів по всьому ланцюгу постачання по переробці молока. Більше того, предметом закупівлі є Кефір. Згідно з ДСТУ 4417:2005 «Кефір. Технічні умови», кефір — кисломолочний продукт, який виробляють сквашуванням молока симбіотичною закваскою на кефірних грибках або концентратом грибкової кефірної закваски. У свою чергу «переробка молока», згідно з ДСТУ 2661:2010 «Молоко коров`яче питне. Загальні технічні умови» за результатами якого отримується «Молоко коров’яче питне», а саме - Нормалізоване молоко, піддане тепловому оброблянню з подальшим охолоджуванням. Тому встановлення вимоги щодо сфери діяльності «переробка молока» є некоректним навіть з урахуванням чинних державних стандартів. Положення стандарт ДСТУ ISO 28000 теоретично можуть застосовуватися під час організації постачання сировини на виробничу базу Виробника, але ніяк не може бути застосований під час переробки молока.

По друге, скаржник є виробником кефіру та застосовує систему управління якістю ISO 9001:2015, систему екологічного управління ISO 14001:2015, систему управління безпечністю харчових продуктів ISO 22000:2019, систему менеджменту охорони здоров’я та безпеки праці ISO 45001:2018. У Скаржника, як виробника предмету закупівлі є: - сертифікат на систему управління якістю ДСТУ ISO 9001:2015 - №UA.8O083.СУЯ 0039-20 від 12.08.2020; - сертифікат на систему екологічного управління ISO 14001:2015 - №8О143.EMS.071-20 від 10.12.2020; - сертифікат на систему менеджменту ISO 45001:2018 - №8О143.EMS.071-21 від 10.12.2020; - сертифікат на систему ДСТУ ISO 22000:2019 - №8О143.FSMS.045-21 від 05.06.2020. Усі вищеописані стандарти стосуються підтвердження відповідності предмета закупівлі технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам. Більше того, такі стандарти вимагаються замовником. Однак скаржник не розуміє, яким чином наявність ДСТУ ISO 28000 «Системи управління безпекою ланцюга постачання. Вимоги», може підтвердити відповідності тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановленим замовником.

Позиція замовника: Законом чітко встановлена можливість вимагати вказані сертифікати ISO. Окрім того, наявність в виробника діючого сертифікату ISO є гарантією якості, безпечності та застосування у своїй діяльності міжнародних стандартів під час виробництва товару. Ці загальновстановлені стандарти визначають характеристики та норми, жорстко регламентують всі процеси сертифікованого підприємства. Саме завдяки такій стандартизації будь-який замовник може бути впевнений у високий якості продуктів харчування, дотримання технологічних процесів, забезпечення захисту навколишнього середовища та професіоналізмі компанії. Сам скаржник в своїй скарзі зазначив, що положення стандарт ДСТУ ISO 28000 можуть застосовуватися під час організації постачання сировини на виробничу базу Виробника, що в свою чергу підтверджує законність вказаної вимоги. Тому що виробництво якісного товару можливе лише за отримання якісної продукції, а для цього повинний бути задіяний спеціалізовані транспортні засоби, дотриманий відповідний температурний режим тобто повинний бути забезпечений безпечний ланцюг постачання аж до виробництва готової продукції, а потім його зберігання та постачання.

Позиція Колегії: скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до тендерної документації в цій частині, а також документально не підтвердив неможливість виконання вказаної умови тендерної документації та не довів, яким чином наведена вище умова тендерної документації порушує права та законні інтереси скаржника, пов’язані з участю у процедурі закупівлі, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині.

Задоволені скарги

Приклад 6. Рішення № 3267-р/пк-пз від 16.03.2023, оголошення № UA-2023-03-03-007692-a

Предмет закупівлі: Послуги з планового технічного обслуговування, цілодобового спостерігання за системою пожежної сигналізації об'єкту, своєчасної передачі тривожних сповіщень (у тому числі хибних), оперативного реагування на них

Вимоги тендерної документації: Додатку № 2 містить наступну вимогу: «учасник надає документи, що підтверджують впровадження, застосування та постійну дію на підприємстві системи управління якістю стосовно предмета закупівлі (Сертифікат системи управління якістю ДСТУ ISO 9001:2015 чинний не менше ніж до 31.12.2023, виданий органом сертифікації, акредитованим Національним агентством з акредитації України, згідно Закону України «Про акредитацію органів з оцінки відповідності»)».

Позиція скаржника: скаржник має сертифікат системи управління якістю ДСТУ ISO 9001:2015, що підтверджує впровадження, застосування та постійну дію на підприємстві системи управління якістю. Одночасно з цим, зазначений сертифікат дійсний до 18.05.2023, і скаржник має намір продовжити його термін дії після зазначеного строку. Крім того, орган сертифікації, який видав сертифікат, не є акредитованим в НААУ. При цьому жодним з законів чи інших нормативних актів в Україні не встановлено, що орган сертифікації, який акредитований в НААУ відрізняється від органу сертифікації, який не акредитований в НААУ.

Встановлення у тендерній документації замовника вимоги про надання сертифікату системи управління якістю ДСТУ ISO 9001:2015 чинного не менше ніж до 31.12.2023, виданого органом сертифікації, акредитованим Національним агентством з акредитації України, згідно Закону України «Про акредитацію органів з оцінки відповідності» є дискримінаційною та такою, що передчасно звужує коло потенційних учасників процедури закупівлі з метою надання неправомірних переваг іншим суб’єктам господарювання. Зазначена вимога є надмірною та дискримінаційною для скаржника, як учасника, оскільки зобов’язує отримувати документ, що дублює уже наявний в скаржника та здійснювати додаткові непотрібні витрати на проведення такої дубльованої сертифікації.

Зважаючи на викладене, з метою забезпечення нашої участі у закупівлі просимо зобов’язати замовника викласти оскаржувану вимогу у наступній редакції: «Учасник надає документи, що підтверджують впровадження, застосування та постійну дію на підприємстві системи управління якістю стосовно предмета закупівлі (Сертифікат системи управління якістю ДСТУ ISO 9001:2015, чинний станом на дату подачі пропозиції), виданий органом сертифікації». Доказами порушення прав скаржника є: сертифікат ДСТУ ISO 9001:2015.

Позиція замовника: замовник зазначає, що для забезпечення якісного та ефективного процесу виконання послуг вважає за доцільне зазначити в тендерній документації інформацію щодо надання у складі тендерної пропозиції копію сертифікатів на відповідність ДСТУ ISO, які видані органом сертифікації, акредитованим Національним агентством з акредитації України, згідно Закону України «Про акредитацію органів з оцінки відповідності». Даний Закон визначає правові, організаційні та економічні засади акредитації органів з оцінки відповідності в Україні.

Згідно з статтею 1 Закону України «Про акредитацію органів з оцінки відповідності»: акредитація органів з оцінки відповідності (далі - акредитація) – засвідчення національним органом України з акредитації того, що орган з оцінки відповідності відповідає вимогам національних стандартів, гармонізованих з відповідними міжнародними та європейськими стандартами або вимогам міжнародних чи європейських стандартів, та у разі необхідності будь-яким додатковим вимогам щодо акредитації у відповідних сферах для провадження визначеної діяльності з оцінки відповідності.

Відповідно до статті 6 Закону України «Про акредитацію органів з оцінки відповідності»: Акредитація здійснюється національним органом України з акредитації. В пункті 1 Положення про Національне агентство з акредитації України зазначено: Національне агентство з акредитації України (НААУ) є національним органом України з акредитації органів з оцінки відповідності.

Таким чином, дана вимога тендерної документації в повній мірі правомірна та є гарантією того, що сертифікати ISO, надані потенційним Виконавцем у складі тендерної пропозиції, дійсно засвідчують відповідність вимогам національних стандартів та орган сертифікації, що їх видав є компетентним.

Позиція Колегії:  замовник не довів необхідність встановлення наведеної вище умови тендерної документації. За таких умов, взяти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які зможуть надати сертифікат системи управління якістю ДСТУ ISO 9001:2015 чинний саме не менше ніж до 31.12.2023, виданий органом сертифікації, акредитованим саме Національним агентством з акредитації України, згідно з Закону України «Про акредитацію органів з оцінки відповідності», що є дискримінаційним по відношенню до суб’єктів господарювання, зокрема, скаржника.

Приклад 7. Рішення № 3267-р/пк-пз від 16.03.2023, оголошення № UA-2023-03-03-007692-a

Предмет закупівлі: Послуги з планового технічного обслуговування, цілодобового спостерігання за системою пожежної сигналізації об'єкту, своєчасної передачі тривожних сповіщень (у тому числі хибних), оперативного реагування на них.

Вимога тендерної документації: Додаток 2 тендерної документації містить інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики (технічна специфікація):

Копію сертифікату на відповідність ДСТУ ISO/IEC 27001:2015 «Інформаційні технології. Методи захисту інформації. Системи управління інформаційною безпекою» (чинний не менше ніж до 31.12.2023, виданий органом сертифікації, акредитованим Національним агентством з акредитації України, згідно Закону України «Про акредитацію органів з оцінки відповідності»).

Позиція скаржника: метою нормативного стандарту ISO/IEC 27001 є надання нормативних вимог для розроблення та функціювання СУІБ, зокрема сукупності заходів безпеки для контролю та послаблення ризиків, пов’язаних з інформаційними ресурсами, які організація намагається захистити за допомогою функціювання своєї СУІБ. Оскільки система пожежної сигналізації не є інформаційною системою у розумінні Стандарту ДСТУ ISO/ІЕС 27001:2015, відповідно Послуги з планового технічного обслуговування, цілодобового спостерігання за системою пожежної сигналізації об'єкту, своєчасної передачі тривожних сповіщень (у тому числі хибних), оперативного реагування на них, що є предметом закупівлі, не відносяться до Систем управління інформаційною безпекою.

Замовником оголошена процедура на Послуги з планового технічного обслуговування, цілодобового спостерігання за системою пожежної сигналізації об'єкту, своєчасної передачі тривожних сповіщень (у тому числі хибних), оперативного реагування на них. ТОВ «Д» отримало ліцензію на надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення (поширюється на всю територію України та має необмежений строк дії), здійснює свою діяльність, дотримуючись ліцензійних вимог та вимог чинного законодавства. Також слід зазначити, що статтею 23 Закону України «Про стандартизацію» визначено, що національні стандарти та кодекси усталеної практики застосовуються на добровільній основі, крім випадків, якщо обов’язковість їх застосування встановлена нормативно-правовими актами.

Чинним законодавством України не передбачено обов’язкових вимог щодо отримання та застосування суб’єктами господарювання сертифікату ДСТУ ISO/ІЕС 27001:2015 «Інформаційні технології. Методи захисту системи управління інформаційною безпекою. Вимоги» при наданні послуг з планового технічного обслуговування, цілодобового спостерігання за системою пожежної сигналізації об'єкту, своєчасної передачі тривожних сповіщень (у тому числі хибних), оперативного реагування на них.

Таким чином, вимога щодо надання сертифікату на відповідність ДСТУ ISO/IEC 27001:2015 «Інформаційні технології. Методи захисту інформації. Системи управління інформаційною безпекою (чинний не менше ніж до 31.12.2023, виданий органом сертифікації, акредитованим Національним агентством з акредитації України, згідно ЗУ «Про акредитацію органів з оцінки відповідності») є необґрунтованою, дискримінаційною для нас, та такою, що порушує наші законні права та позбавляє права якісно підготувати тендерну пропозицію, яка не буде відхилена замовником.

Позиція замовника:  замовник зазначає, що в зв'язку з повномасштабним вторгненням в Україну наявність в учасника даного сертифікату на відповідність ДСТУ ISO/IEC 27001:2015 гарантує та забезпечує схоронність інформації отриманої від замовника, а також унеможливлює доступ третіх осіб до вказаної інформації, шляхом визначення учасником вимог для розроблення, впровадження, функціонування, моніторингу, перегляду, підтримування та постійного вдосконалення системи управління інформаційною безпекою.

Також повідомляємо, що відповідно до пункту 28 Особливостей встановлено, що тендерна документація  формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. Згідно з частиною 3 статті 22 Законом тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством, та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Замовник з метою забезпечення якісного та ефективного процесу виконання послуг вважає за доцільне зазначити в тендерній документації інформацію щодо надання у складі пропозиції копію сертифікату на відповідність ДСТУ ISO/IEC 27001:2015, що виданий органом сертифікації, акредитованим Національним агентством з акредитації України, згідно Закону України «Про акредитацію органів з оцінки відповідності». Дана вимога в повній мірі правомірна та є засвідченням того, що орган з оцінки відповідності відповідає вимогам національних стандартів та є компетентним. При організації закупівлі та послуг замовник насамперед керується інтересами забезпечення нормальної роботи на об’єктах, де одночасно може перебувати багато людей, в тому числі для забезпечення якісного виконання послуг підрядною організацією відповідної кваліфікації, включаючи роботу з обладнанням, що в подальшому буде забезпечувати протипожежну безпеку.

Позиція Колегії: відповідно до пункту 4 розділу 1 тендерної документації назва предмета закупівлі Послуги з планового технічного обслуговування, цілодобового спостерігання за системою пожежної сигналізації об'єкту, своєчасної передачі тривожних сповіщень (у тому числі хибних), оперативного реагування на них. замовник не довів необхідність встановлення наведеної вище умови тендерної документації.

За таких умов, взяти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які зможуть надати сертифікат на відповідність ДСТУ ISO/IEC 27001:2015 «Інформаційні технології. Методи захисту інформації. Системи управління інформаційною безпекою» (чинний не менше ніж до 31.12.2023, виданий органом сертифікації, акредитованим Національним агентством з акредитації України, згідно Закону України «Про акредитацію органів з оцінки відповідності», що є дискримінаційним по відношенню до суб’єктів господарювання, зокрема, скаржника.

Приклад 8. Рішення № 7574-р/пк-пз від 21.12.2022, оголошення № UA-2022-12-07-019618-a

Предмет закупівлі: Масло вершкове

Вимоги тендерної документації: Додаток 2 тендерної документації містить ТЕХНІЧНІ ТА ЯКІСНІ ВИМОГИ ДО ПРЕДМЕТУ ЗАКУПІВЛІ ко код ДК 021:2015 - 15530000-2 «Вершкове масло» ( Масло вершкове) та передбачає, зокрема: найменування товару: Масло вершкове.

8) копію діючого сертифікату ДСТУ ISO 9001 «Система управління якістю» запропонованого товару щодо використання системи управління якістю по переробці молока, виробництва масла, сиру, спреду та морозива, який виданий Виробнику запропонованого товару Органом з сертифікації діяльність якого відповідає ДСТУ ISO/ІЕС 17021-1-2017 (з наданням підтверджуючих документів);

9) копію діючого сертифікату ДСТУ ISO 14001 щодо екологічного управління стосовно переробки молока, виробництва масла, сиру, спреду та морозива, який виданий Виробнику запропонованого товару Органом з сертифікації діяльність якого відповідає ДСТУ ISO/ІЕС 17021-1-2017 (з наданням підтверджуючих документів);

10) копію діючого сертифікату ДСТУ ISO 22000 щодо управління безпечністю харчових продуктів по переробці молока, виробництва масла, сиру, спреду та морозива, який виданий Виробнику запропонованого товару Органом з сертифікації діяльність якого відповідає ДСТУ ISO/ІЕС 17021-1-2017 (з наданням підтверджуючих документів);

11) копію діючого сертифікату ISO 45001 щодо системи менеджменту охорони здоров’я та безпеки праці по переробці молока, виробництва масла, сиру, спреду та морозива, який виданий Виробнику запропонованого товару Органом з сертифікації діяльність якого відповідає ДСТУ ISO/ІЕС 17021-1-2017 (з наданням підтверджуючих документів).

Позиція скаржника: предметом закупівлі є «код ДК 021:2015 - 15530000-2 «Вершкове масло» (Масло вершкове)». Отже можна зробити висновок, що предметом закупівлі є масло. Однак всупереч положенням статті 23 Закону замовником неправомірно встановлено вимогу, що виробник запропонованого товару повинен застосовувати системи, які передбачені ДСТУ ISO 9001:2015, ISO 14001:2015, ДСТУ ISO 22000:2019, ISO 45001:2018 щодо переробки молока, виробництва сиру, спреду та морозива.

Такі виді діяльності як переробка молока, виробництво сиру, спреду та морозива НЕ Є ПРЕДМЕТОМ ЗАКУПІВЛІ та НЕ МАЮТЬ жодного до нього відношення скаржник є виробником масла та застосовує системи, які передбачені ДСТУ ISO 9001:2015, ISO 14001:2015, ДСТУ ISO 22000:2019, ISO 45001:2018.

Позиція Колегії:  слід зазначити, що відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, предметом закупівлі є саме «Масло вершкове». Замовник не обґрунтував, та документально не підтвердив необхідності встановлення вищезазначеної вимоги тендерної документації у наведеній редакції.

За таких умов, участь у процедурі закупівлі зможуть взяти лише учасники, які нададуть вищенаведені сертифікати щодо виробництва саме по переробці молока, виробництва сиру, спреду та морозива, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі скаржника.

Приклад 9. Рішення № 4430-р/пк-пз від 10.04.2023, оголошення № UA-2023-03-29-008333-a

Предмет закупівлі: Хліб

Вимоги тендерної документації: Додаток 2 Документації містить НЕОБХІДНІ ТЕХНІЧНІ, ЯКІСНІ ТА КІЛЬКІСНІ ХАРАКТЕРИСТИКИ ПРЕДМЕТА ЗАКУПІВЛІ:

в складі тендерної пропозиції учасник надає сертифікати (скановані з оригіналу) видані органом із сертифікації акредитованим Національним агентством з акредитації України, на ім’я учасника дійсні на момент розкриття тендерної пропозиції, зокрема, на систему управління якістю ДСТУ ISO 9001:2018 (ISO 9001:2015. IDT), сертифікат на систему екологічного управління ДСТУ ISO 14001:2015 (ISO 14001:2015, IDT), сертифікат ДСТУ ISO 45001:2019 Системи управління охороною здоров’я та безпекою праці.

Позиція скаржника: скаржник планує взяти участь у закупівлі, має сертифікат ISO 9001:2015 1DT, виданий 24.12.2022 № Q-US-221123 міжнародною компанією «TGS», який є чинним. Компанія «TGS» є органом сертифікації, яка не акредитована Національним агентством з акредитації України (на виданих компанією сертифікатах відсутня емблема (знак) сертифікації Національного агентства з акредитації). Це не свідчить про те, що сертифікат виданий сумнівною компанією, або він гірший за інші. На міжнародній арені відповідний сертифікат вважаються навіть кращими, тому що виданий європейською компанією з більш ніж сторічним досвідом.

Скаржник просить зобов’язати замовника усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення змін до тендерної документації в частині виключення вимоги про те, що сертифікат на систему управління якістю ДСТУ ISO 9001:2018 (ISO 9001:2015. IDT) повинен бути виданий органом із сертифікації «акредитованим Національним агентством з акредитації України».

Позиція Колегії:  на розгляд Колегії скаржник надав, зокрема, сертифікат від 24.12.2022 №Q-US221123 ISO 9001:2015 Система управління якістю виданий TGS International Certification - TOB «ТОРГОВИЙ ДІМ «КИЇВ ХЛІБ».

Замовник не довів необхідність встановлення наведеної вище умови тендерної документації саме у наведеній редакції. Враховуючи викладене, взяти участь у процедурі закупівлі зможуть суб’єкти господарювання, які нададуть сертифікат (сканований з оригіналу) виданий органом із сертифікації акредитованим саме Національним агентством з акредитації України, на ім’я учасника дійсні на момент розкриття тендерних пропозиції, зокрема, на систему управління якістю ДСТУ ISO 9001:2018 (ISO 9001:2015. IDT), що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, скаржника.

Враховуючи вище викладене, замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації в цій частині.

Коментар: як бачимо, Колегія дотримується позиції, що загалом встановлення вимог про надання учасниками в складі тендерної пропозиції сертифікатів ISO не є дискримінаційною вимогою, зокрема, що було продемонстровано в прикладах 1-5. Тобто вимоги про надання сертифікатів ДСТУ EN ISO 9001:2018 Системи управління якістю. Вимоги (EN ISO 9001:2015, IDT; ISO 9001:2015, IDT), ДСТУ ISO 14001:2015 Системи екологічного управління. Вимоги та настанови щодо застосовування (ISO 14001:2015, IDT), ДСТУ ISO 14004:2016 Системи екологічного управління. Загальні настанови щодо запроваджування (ISO 14004:2016, IDT) та ін. визначає цілком правомірними та які не суперечать вимогам нормативно-правових актів, незважаючи на добровільний характер їхнього отримання. Із зазначеною позицією Колегії погоджується і суд.

Постанова Шостого апеляційного адміністративного суду по справі № 640/16240/19 від 25.08.2020

Витяг з постанови суду: як вірно встановлено судом першої інстанції, відповідно до Тендерної документації на закупівлю товарів 44810000-1 Фарби (Фарби в асортименті) процедури закупівлі - відкриті торги за змінами внесеними станом на 16.07.2019, а саме Додатку 3 «Технічні вимоги» Фарба латексна акрилова для внутрішніх робіт стійка до миття Kompozit або еквівалент та Фарба акрилова латексна фасадна Kompozit або еквівалент, закупівля якої проводиться в рамках процедури закупівлі має відповідати міжнародному стандарту екологічного маркування ДСТУ ISO 14024 (надати сертифікат ДСТУ ISO 14024 у складі тендерної пропозиції).

Також в зазначеній Тендерній документації наведено обґрунтування доцільності застосування екологічного маркування ISO 14024, а саме зазначено: «Запобігання негативним впливам на стан довкілля є заходом, що має запобіжний характер щодо охорони навколишнього природного середовища згідно з статтею 3 Закону України «Про охорону навколишнього природного середовища України». Посилання на національні стандарти ДСТУ ISO 14001 та ДСТУ ISO 14024, гармонізовані з міжнародними, відповідає положенням статті 22 Закону та Методичним рекомендаціям щодо визначення необхідності та застосування заходів із захисту довкілля до предмета закупівлі.

Забезпечення інтеграції екологічної політики у процес прийняття рішень щодо соціально-економічного розвитку України згідно з Законом України «Про Основні засади (стратегію) державної екологічної політики України на період до 2030 року».

Відповідно до пункту 1 розділу III Тендерної документації на закупівлю товарів 44810000-1 Фарби (Фарби в асортименті) процедури закупівлі - відкриті торги пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення Замовником), та завантаження у форматі pdf, рекомендовано всім завантаженим файлам присвоювати назву, яка відповідає змісту завантаженого документу. Документ розміщений на декількох сторінках повинен бути завантажений одним файлом, зокрема, з інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідну технічну специфікацію [у разі потреби (плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі] (додаток 3 Документації).

Відповідно до пункту 6 розділу III вказаної Тендерної документації учасники Процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановленим Замовником у додатку З Документації. Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.

Статтею 24 Закону України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності» встановлено, що здійснення добровільної оцінки відповідності не вимагається технічними регламентами. Добровільна оцінка відповідності здійснюється на добровільних засадах, в будь-яких формах, включаючи випробування, декларування відповідності, сертифікацію та інспектування, та на відповідність будь-яким заявленим вимогам. Орган з оцінки відповідності залучається до здійснення добровільної оцінки відповідності на умовах, визначених договором між заявником і таким органом.

Частиною 1 статті 9 вказаного Закону встановлено, що цілями прийняття технічних регламентів є захист життя та здоров`я людей, тварин і рослин, охорона довкілля та природних ресурсів, забезпечення енергоефективності, захист майна, забезпечення національної безпеки та запобігання підприємницькій практиці, що вводить споживача (користувача) в оману. Законами також можуть бути визначені інші цілі прийняття технічних регламентів.

Абзацом 10 частини 1 статті 1 Закону України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності» визначено, що документ про відповідність - декларація (в тому числі декларація про відповідність), звіт, висновок, свідоцтво, сертифікат (у тому числі сертифікат відповідності) або будь-який інший документ, що підтверджує виконання заданих вимог, які стосуються об`єкта оцінки відповідності.

Пунктом 3.1 ДСТУ ISO 14024 «Екологічні марковання та декларації. Екологічне маркування типу I. Принципи та методи» визначено, що добровільна, основана на багатьох критеріях, незалежна програма надання ліцензії, яка дозволяє використовувати екологічні марковання на продукції, зазначаючи загальну екологічну перевагу продукції в межах конкретної категорії продукції за результатами розгляду життєвого циклу.

Таким чином вимога щодо надання сертифікату ДСТУ ISO 14024 викладена в Тендерній документації на закупівлю товарів 44810000-1 Фарби (Фарби в асортименті) процедури закупівлі - відкриті торги з метою здійснення закупівлі продукції, яка має загальну екологічну перевагу продукції в межах конкретної категорії продукції, зокрема - фарби.

При цьому суд першої інстанції обґрунтовано звернув увагу на те, що хоча сертифікація ДСТУ ISO 14024 є добровільною, водночас за її результатами може бути засвідчена загальна екологічна перевага продукції в межах конкретної категорії продукції за результатами розгляду життєвого циклу.

Колегія суддів зазначає, що встановлюючи вимоги до предмета закупівлі, його необхідних технічних, якісних та кількісних характеристик, вимога щодо надання сертифікату ДСТУ ISO 14024, який є документом, що засвідчує загальну екологічну перевагу продукції в межах конкретної категорії продукції, жодним чином не свідчить про дискримінацію учасників тендерних закупівель.

Відсутність обов`язковості сертифікації продукції не позбавляло позивача можливості отримати зазначений сертифікат в добровільному порядку. Зокрема, з матеріалів справи колегією суддів встановлено, що в червні 2019 року позивач звертався до Центру екологічної сертифікації та маркування стосовно роз`яснення строків проведення з екологічної сертифікації продукції, натомість доказів звернення до вказаної установи щодо отримання екосертифікату матеріали справи не містять.

Отже, доводи позивача викладені в апеляційній скарзі обґрунтовані нерівністю учасників тендеру, а також посилання на листи-звернення, відповіді на запити позивача, тощо, суд відхиляє, як такі, що не доводять наявність дискримінаційних ознак учасників процедури закупівлі.

За підсумком наведеного суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що вимога Тендерної документації на закупівлю товарів 44810000-1 Фарби (Фарби в асортименті) процедури закупівлі - відкриті торги щодо відповідності продукції міжнародному стандарту екологічного маркування ДСТУ ISO 14024 (надати сертифікат ДСТУ ISO 14024 у складі пропозиції) не суперечить Закону України «Про публічні закупівлі» та не може бути розцінена, як дискримінаційна, а отже у відповідача були наявні підстави для відмови позивачу у задоволенні скарги та прийняття оскаржуваного рішення, що зумовлює відсутність підстав для задоволення адміністративного позову.

В свою чергу, дискримінаційними вимоги щодо надання сертифікатів ISO Колегія визначає в тих випадках, коли замовники встановлюють окремі вимоги до них, зокрема, коли такі сертифікати повинні мати певний строк дії, або ж повинні бути виданні певним органом, як було в прикладі 6.

Також Колегія звертає увагу на предмет закупівлі при встановленні таких сертифікатів. Так, в прикладах 7 та 8 сертифікати ISO, які вимагались замовником абсолютно не стосувалися предмета закупівлі, тому Колегія зобов’язала замовника внести зміни до тендерної документації.

З огляду на викладене, замовникам встановлюючи вимоги щодо подання сертифікатів ISO слід уникати вимог, які встановлюють певні обмеження щодо всіх потенційних учасників закупівель та враховувати особливості предмета закупівлі.

Підсумки

Проаналізувавши практику Органу оскарження можна констатувати, що вимога щодо наявності сертифіката ISO не є дискримінаційною, проте встановлення окремих вимог до такого сертифіката, як наприклад:

• конкретний період дії сертифіката (до 31.12.2023);
• сертифікат має бути виданий органом сертифікації, акредитованим Національним агентством з акредитації України;
• сертифікат має бути виданий на товар, роботи чи послуги, які не предметом закупівлі або не стосується предмета закупівлі;
• сертифікат має бути виданий на учасника, проте стосується виробництва товару,

може розцінюватися як дискримінація.

Окремо варто звернути увагу на те, що замовник під час встановлення вимоги у тендерній документації замовник має визначитися на підтвердження чого вимагається сертифікат ISO:

• на підтвердження технічних та якісних характеристик згідно частини 5 статті 23 Закону

або

• на підтвердження «інших» вимог згідно частини 3 статті 22 Закону.

Відповідно до частини 5 статті 23 Закону замовник може вимагати від учасників підтвердження того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації. У разі встановлення екологічних чи інших характеристик товару, роботи чи послуги замовник повинен в тендерній документації зазначити, які маркування, протоколи випробувань, декларація або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам. Розглянемо на прикладі:

при закупівлі курятини замовник вимагає надати сертифікат ISO 14001:2015 (ISO 14001:2015, IDT), який має посвідчувати, що система екологічного управління стосовно виробництва курятини.

Згідно з абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації, наприклад:

замовник планує здійснити закупівлю послуг з прибирання та хоче встановити вимогу до учасників щодо надання сертифікату ISO 27701:2022. ISO 27001 – сертифікат на систему управління інформаційною безпекою містить вимоги, які дозволяють забезпечити безпеку таких даних, як фінансова інформація, інтелектуальна власність, відомості про співробітників або інформацію, надану третіми сторонами. Так як інформаційна безпека не стосується предмета закупівлі «послуги з прибирання», замовник може встановити таку вимогу на виконання частини 3 статті 22 Закону, адже наказом ДП «УкрНДНЦ» від 29.11.2022 № 232 прийнято ДСТУ ISO / IEC 27701:2022 (ISO/IEC 27701:2019, IDT) «Методи безпеки. Розширення до ISO/IEC 27001 та ISO/IEC 27002 для керування конфіденційною інформацією. Вимоги та настанови» та замовник вважає за необхідне включити її.