Відповідно до частини 1 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
За загальним правилом, укладений договір припиняється його виконанням. Однак досить часто виникають обставини, при яких виникає потреба розірвати договір про закупівлю. Особливо актуальним розірвання договору про закупівлю є в теперішній важкий час. Тому в даній статті розглянемо особливості розірвання договору про закупівлю.
Підстави розірвання договору про закупівлю
Розриваючи договір про закупівлю замовник повинен керуватися нормами Цивільного кодексу України (далі – ЦКУ) та Господарського кодексу України (далі – ГКУ).
Підстави розірвання договору визначає стаття 651 ЦКУ в якій йдеться, що розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не передбачене договором або законом. Договір може бути розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.
У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим. Відповідно до частини 1 статті 188 ГКУ розірвання господарських договорів в односторонньому порядку можливе лише, коли воно встановлене законом або договором.
Отож, з огляду на дані законодавчі норми розірвання договору про закупівлю може здійснюватися в наступних випадках:
- за згодою сторін;
- за рішенням суду;
- у випадку односторонньої відмови від договору, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом.
За загальним правилом, у відповідності до принципу свободи договору, сторони договору можуть домовитися про його розірвання. При тому, сторони вправі домовитися про його розірвання у будь-який час, якщо законом не заборонено розривати той чи інший договір. Таким чином, підставою розірвання договору за згодою сторін є згода обох сторін договору про його розірвання.
Одностороннє розірвання договору про закупівлю
Альтернативним варіантом розірвання договору про закупівлю є одностороннє розірвання. При тому, при односторонньому розірванні договорунеобхідними є дотримання певних умов.
З огляду на приписи ЦКУ та ГКУ розірвання договору в односторонньому порядку можливе у випадку, якщо право на таку відмову встановлено договором. Тому замовник повинен в проєкті договору про закупівлю передбачити підстави розірвання договору про закупівлю в односторонньому порядку.
Натомість у випадку не зазначення підстав для розірвання договору про закупівлю в односторонньому порядку кожна зі сторін договору має право на розірвання договору про закупівлю у відповідності до законодавства. Так, наприклад, стаття 652 ЦКУ визначає можливість розірвання договору про закупівлю у зв'язку з істотною зміною обставин. У частині 1 статті 652 ЦКУ йдеться, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов'язання.
Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.
У випадку, коли односторонню відмову від договору про закупівлю сторони не передбачили в договорі і одна із сторін не погоджується на його розірвання, питання розірвання договору про закупівлю в такому випадку повинне розглядатись в судовому порядку.
Порядок розірвання договору про закупівлю
У випадку, коли одна із сторін вирішила все ж розривати договір про закупівлю в односторонньому порядку, їй слід дотримуватись приписів, які визначені статтею 188 ГКУ, у випадку коли такий порядок не визначений договором про закупівлю. Зокрема, частина 2 статті 188 ГКУ визначає, що сторона договору, яка вважає за необхідне розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Відповідно до частини 3 статті 188 ГКУ сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду.
У відповідності до частини 4 статті 188 ГКУ - у разі якщо сторони не досягли згоди щодо розірвання договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.
Коли потрібно звітувати про виконання договору про закупівлю після його розірвання?
Згідно з частиною 9 статті 41 Закону у разі закінчення строку дії договору про закупівлю, виконання договору про закупівлю або його розірвання замовник обов’язково оприлюднює звіт про виконання договору про закупівлю.
Відповідно до пункту 12 частини 1 статті 10 Закону звіт про виконання договору про закупівлю замовник самостійно та безоплатно оприлюднює в електронній системі закупівель протягом 20 робочих днів з дня закінчення строку дії договору про закупівлю або його виконання сторонами, або його розірвання.
З огляду на дані норми Закону замовник зобов’язаний прозвітувати про виконання договору про закупівлю у трьох вище вказаних випадках. Однак чи зобов’язаний замовник звітувати про договір про закупівлю одразу після його розірвання чи звітувати після закінчення строку дії договору про закупівлю, яке визначене в договорі про закупівлю (як правило, в договорі про закупівлю визначають закінчення строку дії 31.12)?
Так, відповідно частини 2 статті 653 ЦКУ у разі розірвання договору зобов'язання сторін припиняються. Згідно з частиною 3 статті 653 ЦКУ у разі розірвання договору зобов'язання припиняється з моменту досягнення домовленості про розірвання договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Якщо договір розривається у судовому порядку, зобов'язання припиняється з моменту набрання рішенням суду про розірвання договору законної сили.
Таким чином, оскільки внаслідок розірвання договору припиняються зобов’язання між сторонами, і відповідно строк дії договору про закупівлю закінчується, тому замовникам варто відраховувати 20 робочих днів з дня розірвання договору про закупівлю. Такої ж позиції дотримується Державна аудиторська служба України (далі – ДАСУ), як було в наступному висновку.
Моніторинг № UA-M-2021-12-16-000046, оголошення № UA-2020-11-11-002305-c
Витяг з висновку за результатами моніторингу: строк дії договору про закупівлю — до 31.12.2021. Відповідно до додаткової угоди від 29.10.2021 № 8 покупець і постачальник дійшли згоди розірвати договір про закупівлю від 29.12.2020 № 2/21, укладений між КП «Л» і ТОВ «С». Згідно з пунктом 12 частини 1 статті 10 Закону звіт про виконання договору про закупівлю замовник самостійно та безоплатно оприлюднює в електронній системі закупівель протягом 20 робочих днів з дня закінчення строку дії договору про закупівлю або його виконання сторонами, або його розірвання. Проте замовником в електронній системі закупівель звіт про виконання договору про закупівлю станом на 21.12.2021 не оприлюднено, чим порушено вимоги частини 1 статті 10 Закону.
Чи може ДАСУ зобов’язати замовника розірвати договір про закупівлю?
У відповідності до статті 8 Закону моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Таким чином, ДАСУ може провести моніторинг процедури закупі протягом дії договору про закупівлю, і згідно з пунктом 5 частини 7 статті 8 Закону зобов’язати замовника усунути порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Як правило, за результатами моніторингу публічні закупівлі на стадії дії договору про закупівлю ДАСУ зобов’язує розірвати договір про закупівлю. Однак чи є така вимога правомірної?
Як ми уже розглянули вище, у відповідності до ЦКУ та ГКУ розірвання договору здійснюється в наступних випадках:
- за згодою сторін;
- за рішенням суду;
- у випадку односторонньої відмови від договору, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом.
Водночас розірвання договору про закупівлю замовником на вимогу органу державного фінансового контролю законодавство не передбачає. Якої позиції дотримуються суди щодо розірвання договору про закупівлю на вимогу ДАСУ розглянемо в наступних рішеннях.
Рішення Донецького окружного адміністративного суду в справі № 200/12429/21 від 27.01.2022
Витяг з рішення суду: «… суд вважає необхідним наголосити, що зобов’язання у спірному висновку усунути порушення шляхом розірвання договору є не тільки не обґрунтованим законодавчо, а і не відповідає іншому принципу, визначеному статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства.
Прийняття рішення пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване ці рішення (дії), - цей критерій відображає принцип пропорційності (адекватності). Метою дотримання цього принципу є досягнення розумного балансу між публічними інтересами, на забезпечення яких спрямовані рішення або дії суб’єкта владних повноважень, та інтересами конкретної особи.
Принцип пропорційності, зокрема, передбачає, що здійснення повноважень, як правило, не має спричиняти будь-яких негативних наслідків, що не відповідали б цілям, яких заплановано досягти; несприятливі наслідки для прав, свобод та інтересів особи внаслідок рішення чи дії суб’єкта владних повноважень мають бути значно меншими від тієї шкоди, яка могла б настати за відсутності такого рішення чи дії.
Відповідно до положень статті 651 ЦКУ, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Також, договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.
Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Згідно положень статті 37 Закону (прим.: редакція Закону на момент проведення процедури закупівлі) договір про закупівлю є нікчемним у разі:
- його укладення з порушенням вимог статті 37 Закону (прим.: редакція Закону на момент проведення процедури закупівлі);
- його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 37 Закону (прим.: редакція Закону на момент проведення процедури закупівлі);
- його укладення з порушенням строків, передбачених статті 37 Закону (прим.: редакція Закону на момент проведення процедури закупівлі), крім випадків зупинення перебігу строків у зв’язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 37 Закону (прим.: редакція Закону на момент проведення процедури закупівлі).
Таким чином, з урахуванням наведеного вище, слід дійти висновку, що правові підстави для розірвання договору відсутні. Необхідно зауважити, що ні Закон, ні Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не визначає повноваження відповідача зобов’язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по розірванню укладеного договору на закупівлю.
Зокрема, такі повноваження відсутні і у статтях 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», на які є посилання в оскаржуваному висновку. Крім того вимога відповідача щодо розірвання укладеного за результатами закупівлі договору не узгоджується з цілями проведення моніторингу, оскільки під час проведення моніторингу не встановлено неефективного, незаконного, нецільового тощо використання бюджетних коштів…»
Рішення Волинського окружного адміністративного суду по справі №140/10513/21 від 28.12.2021
Витяг з рішення суду: «…ні Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів. Відповідно до статті#nbsp;651#nbsp;ЦКУ#nbsp;зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Отже, комплексний аналіз норм чинного законодавства свідчить, що замовник не може в односторонньому порядку розірвати договір, якщо таке право не обумовлено у самому договорі. Альтернативою може бути розірвання договору за рішенням суду.#nbsp;Водночас ані моніторинг, ані вимога аудиторів за результатами перевірки чи ревізії не є підставою для розірвання договорів.
Втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим в разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів). В той же час відповідні дії замовника неодмінно повинні утворювати порушення одного з основних принципів здійснення державних закупівель, визначеного#nbsp;Законом, а саме недискримінація учасників.
Суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою ДАСУ про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору про закупівлю з повноваженнями органу державного фінансового контролю, визначеними Законом…».
Рішення Волинського окружного адміністративного суду по справі № 140/13061/21 від 09.03.2021
Витяг з рішення суду: «…з огляду на приписи частини 1 статті 215 ЦКУ, якою передбачено, що підставами недійсності укладеного за результатами вищевказаної закупівлі правочину є недодержання вимог Закону в момент його укладення в частині недотримання порядку здійснення закупівель, то єдиним шляхом усунення порушень є припинення зобов`язань по договору про закупівлю.
Окрім того, статтею 206 ГКУ визначено, що господарське зобов`язання може бути розірвано сторонами відповідно до правил, встановлених статтею 188 цього Кодексу. Відповідно до статті 188 ГКУ розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.
Статтею 651 ЦКУ визначено підстави для зміни або розірвання договору. Зокрема, як передбачено цією статтею розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Окрім цього, договір може бути розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Зважаючи на наведене, оскільки договір укладено, і такому укладенню передувало порушення вимог Закону про закупівлі, адже тендерна пропозиція переможця підлягала відхиленню, зобов`язання ДАСУ, викладене у висновку, щодо розірвання договору є правомірним, оскільки ґрунтується на вимогах чинного законодавства з врахуванням умов договору…».
Як бачимо, в перших двох рішеннях суди дотримувались позиції, що жодним нормативно-правовим актом не визначено повноваження ДАСУ зобов’язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по розірванню укладеного договору про закупівлю.
Натомість Волинський окружний адміністративний суд по справі № 140/13061/21 від 09.03.2021 визначив, що вимога ДАСУ щодорозірвання договору про закупівлю є правомірною, оскільки укладенню договору про закупівлю передувало порушення вимог Закону, адже тендерна пропозиція переможця підлягала відхиленню.
Висновки
1. Розірвання договору про закупівлю регулюється приписами ЦКУ та ЦКУ та може здійснюватися в наступних випадках:
- за згодою сторін;
- за рішенням суду;
- у випадку односторонньої відмови від договору, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом.
2. У випадку не визначення у договорі про закупівлю порядку його розірвання в односторонньому порядку, замовнику слід дотримуватись приписів, які визначені статтею 188 ГКУ.
3. При звітуванні про виконання договору про закупівлю замовникам варто відраховувати 20 робочих днів з дня розірвання договору про закупівлю, оскільки внаслідок розірвання договору про закупівлю припиняються зобов’язання між сторонами, і відповідно строк дії договору про закупівлю закінчується.
4.#nbsp;#nbsp;#nbsp;#nbsp;#nbsp;Законодавством не визначено повноваження ДАСУ щодо зобов’язання замовника вчиняти дії по розірванню укладеного договору про закупівлю за результатом здійсненого моніторингу закупівлі. Даної позиції дотримувались суди, і скасовували такі висновки ДАСУ. Однак Волинський окружний адміністративний суд по справі № 140/13061/21 від 09.03.2021 відхилився від попередньої судової практики та зазначив, що вимога ДАСУ щодорозірвання договору про закупівлю є правомірною, оскільки укладенню договору про закупівлю передувало порушення вимог Закону.