Війна порушує плани багатьох підприємств / організацій / установ та руйнує відпрацьовані робочі схеми у тому числі закупівельні. При цьому відступ від наміченого плану щодо здійснення закупівель відбувається як під час їх проведення, так і в ході виконання договору. В останньому випадку, коли замовник чи постачальник через воєнні дії не можуть виконати передбачені договором зобов’язання, вони можуть скористатися умовами форс-мажору.
Відповідно до статті 14 Закону України «Про Торгово-промислову палату України» форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об’єктивно унеможливлюють виконання зобов’язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов’язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, зокрема загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, дії суспільного ворога, вторгнення, блокада.
Засвідчують форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) Торгово-промислова палата України (далі – ТПП) та уповноважені нею регіональні торгово-промислові палати. Вони видають сертифікат про такі обставини протягом семи днів з дня звернення суб’єкта господарської діяльності за собівартістю. Сертифікат про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) для суб’єктів малого підприємництва видається безкоштовно.
Відповідно до листа ТПП від 28.02.2022 № 2024\02.0-7.1, нею засвідчено форс мажорні обставини (обставини непереборної сили): військову агресію Російської Федерації проти України, що стало підставою введення воєнного відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні».
Відповідно до статті 617 ЦК України, особа, яка порушила зобов'язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов'язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили. Для такого звільнення від відповідальності, згідно зі статтею 617 ЦК України, статтею 218 ГК України, особа, яка порушила зобов'язання, повинна довести наявність обставин непереборної сили, їхній надзвичайний характер, неможливість за таких умов запобігти завданню шкоди та причинний зв'язок між цими обставинами й понесеними збитками.
Таким чином, наявність форс-мажорних обставин звільняє сторони договору від відповідальності за невиконання ними зобов’язань за цим договором. При цьому, такі умови не позбавляють сторін договору від необхідності виконувати його умови. Навіть для того щоб не відповідати за допущене порушення умов договору сторона, що його допустила, повинна довести наявність відповідних обставин і їх влив на невиконання нею зобов’язань.
Що не є форс-мажорними обставинами?
Не всі неприємні ситуації, що можуть статися із сторонами договору, можуть вважатися випадком чи форс мажорними обставинами.
Наприклад, не вважається випадком, зокрема, недодержання своїх обов'язків контрагентом боржника, відсутність на ринку товарів, потрібних для виконання зобов'язання, відсутність у боржника необхідних коштів (стаття 617 ЦК України).
Відповідно до Регламенту засвідчення ТПП та регіональними ТПП форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) також не вважаються форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили):
- фінансова та економічна криза;
- дефолт;
- зростання офіційного та комерційного курсів іноземної валюти до національної валюти;
- недодержання / порушення своїх обов'язків контрагентом боржника;
- відсутність на ринку потрібних для виконання зобов'язання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів тощо.
Що варто передбачити у договорі для застосування форс-мажорних обставин?
При настанні форс-мажорних обставин дія сторін має бути з огляду на порядок застосування форс-мажорних обставин, що передбачені договором.
В той же час, потрібно враховувати, що для окремих обставин дія сторін може бути чітко визначена законодавством. Наприклад, Законом України «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції» встановлено, що протягом терміну дії цього Закону єдиним належним та достатнім документом, що підтверджує настання обставин непереборної сили (форс-мажору), що мали місце на території проведення антитерористичної операції, як підстави для звільнення від відповідальності за невиконання (неналежного виконання) зобов’язань, є сертифікат ТПП.
В той же час, якщо законодавство окремих умов не визначає, сторони договору погоджують порядок дій у разі настання форс мажорних обставин у самому договорі і керуються ними.
Саме через це надзвичайно важливо у договорі визначити наступні умови:
- строк повідомлення про настання форс мажорних обставин. Це може бути і три дні, і десять днів, але це строк протягом якого сторона має повідомити іншу сторону договору про неможливість виконання своїх зобов’язань за цим договором. Також, важливо врахувати умову, що сторона для якої настали форс мажорні обставини не позбавляється права на них посилатися у разі якщо вона не повідомить про їх настання, але тільки у разі якщо вона цього не зробила саме через ці обставини, що настали;
- форма повідомлення. У договорі має бути форма якої має дотримуватися сторона, що повідомляє про настання для неї форс мажорних обставин. Це може бути повідомлення у формі листа як у паперовому, так і в електронному форматі. Для останнього у договорі важливо вказати електронну пошту на яку має бути відправлено повідомлення сторін;
- документ, що підтверджує настання форс мажорних обставин. Як зазначалося вище таким документом є сертифікат ТПП, але сторони договору можуть передбачити у договорі інші умови, зокрема документи, видані іншими органами як підтвердження обставин, наприклад лист МЧС чи МОЗ. Найчастіше, у договорах передбачають, що факт наявності та строк дії обставин непереборної сили підтверджуються уповноваженим на те органом з огляду на обставину, що призвела до настання форс мажору.
Договір повинен містити умови про дії сторін після настання форс мажорних обставин. Такими можуть бути, зокрема умови про звільнення від відповідальності сторони, що порушила зобов’язання, умови призупинення виконання зобов’язань за договором або ж умова про розірвання договору.
Для двох останніх умов договору важливо встановити чіткі строки, наприклад, що виконання зобов’язання може бути припинено не більше ніж на .. (сторони погоджують строк) або виконання зобов’язань призупиняється до завершення форс мажорних обставин.
Важливо визначити дії у разі якщо строк призупинення виконання зобов’язань завершиться. Наприклад, якщо дія обставин непереборної сили триває більш ніж …. календарних днів поспіль, то сторони мають право припинити дію цього договору.
Також сторонам важливо обумовити обставини, коли сторона для якої настали форс мажорні обставини не реагує на запити іншої сторони. Для цього випадку слід визначити порядок одностороннього розірвання договору.
Відповідно до статті 652 ЦК України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов'язання.
Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.
Слід ураховувати, що якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною 4 статті 652 ЦК України, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов:
- в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане;
- зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися;
- виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору;
- із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.
Сторонам договору важливо розуміти, що навіть при наявності листа ТПП і війни в країні, це ще не означає, що вони можуть не виконувати свої зобов’язання, адже війна не призупинила діяльність усіх підприємств, а лише окремих підприємств та замовників. Більш того, сторона, що посилається на форс-мажорні обставини повинна ще довести їх вплив для невиконання нею зобов’язань за договором.
У постанові КГС ВС від 01.06.2021 у справі № 910/9258/20 (№ в ЄДРСР 97350258) судом було зазначено, що форс-мажорні обставини не мають преюдиційного характеру, і при їх виникненні сторона повинна довести, що ці обставини були форс-мажорними саме для даного випадку виконання зобов’язання.
Підтвердження форс-мажорних обставин може бути підставою для звільнення від відповідальності за часткове або повне невиконання договірних зобов'язань, а не для примусового внесення змін до відповідного договору, якщо лише самим договором не передбачено іншого.
Коли договір про закупівлю підписано зобов’язання має виконуватися належним чином зокрема відповідно до умов договору (стаття 526 ЦК України).
Виконання зобов’язань, реалізація, зміна та припинення певних прав у договірному зобов’язанні можуть бути зумовлені вчиненням або утриманням від вчинення однією із сторін у зобов’язанні певних дій чи настанням інших обставин, передбачених договором, у тому числі обставин, які повністю залежать від волі однієї із сторін (стаття 526 ЦК України).
Наприклад, у постанові КГС ВС від 10.02.2022 у справі № 910/6494/19 (№ в ЄДРСР 103127705) суд зазначив, що у разі здійснення підприємницької діяльності особа (у даному випадку, позивач) має усвідомлювати, що господарська діяльність здійснюється нею на власний ризик, особа має здійснювати власний комерційний розрахунок щодо наслідків здійснення відповідних дій, самостійно розраховувати ризики настання несприятливих наслідків в результаті тих чи інших її дій та самостійно приймати рішення про вчинення (чи утримання від) таких дій (аналогічна правова позиція викладена у пункті 6.42 постанови Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019 у справі № 910/15484/17).
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов заснованого на законі висновку про недоведеність позивачем настання виняткового випадку, передбаченого статтею 652 ЦК України та правових підстав для внесення змін до Договору.
Підсумки
Таким чином, підсумовуючи проаналізоване, можемо зробити висновок, що порядок дій сторін договору у разі настання форс мажорних обставин, сторони повинні визначити та погодити для себе у тексті відповідного договору і керуватися саме цим порядком з урахуванням особливостей, визначених законодавством.
