Згідно з абзацом 1 пункту 17 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припиненя або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п’ятої, сьомої - дев’ятої статті 41 Закону, та цих особливостей.
Водночас при виконанні договорів/договорів про закупівлю в сторін виникає чимало випадків, в яких необхідно вносити зміни до договорів/договорів про закупівлю.
Так, вносити зміни до договору/договору про закупівлю сторони повинні у відповідності до положень Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень закупівельного законодавства.
Зокрема, вносити зміни до істотних умов договору про закупівлю сторони можуть у відповідності до норм пункту 19 Особливостей.
При цьому, при внесенні змін до договору/договору про закупівлю сторони доволі часто застосовують норму частини 3 статті 631 Цивільного кодексу України (далі – ЦКУ), яка визначає, що сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення.
Так, застосування частини 3 статті 631 ЦКУ при здійсненні закупівель згідно закупівельного законодавства розглядалось в статті «Застосування частини 3 статті 631 ЦКУ у публічних закупівлях за Особливостями».
Також в статті «Застосування частини 3 статті 631 у додаткових угодах» розглядалась можливість застосування частини 3 статті 631 ЦКУ у додаткових угодах, зокрема, які укладаються при виконанні договорів про закупівлю.
В даній статті був зроблений висновок, що з огляду на судову практику застосування положень частини 3 статті 631 ЦКУ є можливим, однак відсутня судова практика щодо застосування частини 3 статті 631 ЦКУ у додаткових угодах у правовідносинах саме у сфері публічних закупівель.
При цьому, застосовуючи частини 3 статті 631 ЦКУ у додаткових угодах в договорах, які укладаються під час здійснення закупівель замовникам необхідно дотриматися кількох умов:
- передбачити умови застосування частини 3 статті 631 ЦКУ в положеннях договору / договору про закупівлю;
- передбачити в умовах договору щодо яких умов застосовується частина 3 статті 631 ЦКУ;
- визначити спосіб внесення змін.
В свою чергу, на платформі в статті «Зміна ціни за одиницю товару: позиції Великої палати Верховного суду акцентуємо увагу на важливому» висвітлювалась позиція Великої палати Верховного суду України щодо внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару, зокрема електричної енергії, і Великою палатою Верховного суду був зроблений наступний висновок:
«із системного тлумачення наведених норм ЦК України, ГК України та Закону № 922-VIII вбачається, що ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається».
Тобто Велика палата Верховного суду України у своїй постанові визначила, що зміна ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається, відповідно до частини 3 статті 632 ЦК України, і відповідно зміна ціни можлива лише до моменту передачі товару замовнику та така ціна може змінюватися на майбутні поставки.
Відповідно сторонам вносячи зміни до договору/договору про закупівлю та застосовуючи частину 3 статтю 631 ЦКУ потрібно враховувати зазначену позицію Великої палати Верховного суду України.
Сьогодні ж пропонуємо ознайомитися із тими ризиками, з якими можуть стикнутися сторони договору про закупівлю, до прикладу, зі сторони замовника, під час укладення додаткових угод застосовуючи частину 3 статті 631 ЦКУ, зокрема у випадках, неправомірного внесення змін до договору, враховуючи вище наведену позицію Великої палати Верховного суду.
Ризик визнання додаткової угоди недійсною
Одним із найбільш очевидних ризиків застосування частини 3 статті 631 ЦКУ в додаткових угодах при внесенні змін до договору/договору про закупівлю є визнання таких додаткових угод недійсними.
Так, згідно зі статтею 215 ЦКУ підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.
Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.
У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним.
Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Також частина 1 статті 216 ЦКУ визначає, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю.
У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов'язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
Тому видається, що застосовуючи частину 3 статті 631 ЦКУ в додаткових угодах при внесенні змін до договору/договору про закупівлю не у відповідності до законодавчих норм, такі додаткові угоди можуть бути визначені недійсними, що може призвести до відшкодування того, що сторони отримали внаслідок укладення таких додаткових угод.
Так, досить часто задля визнання недійсними додаткових угод до суду звертаються прокурори та суди, в разі, доведення прокурорами неправомірності внесення змін до договору про закупівлю, зокрема в частині застосування частини 3 статті 631 ЦКУ, визначають такі додаткові угоди недійсними, що можна переглянути у вже вище розглядуваній судовій справі.
Постанова Великої палати Верховного суду по справі № 922/2321/22 від 24.01.2024
Витяг з постанови суду: як убачається із встановлених обставин справи, 11 лютого 2021 року за результатами проведеної процедури закупівлі між позивачем 2 та відповідачем (як переможцем торгів) був укладений договір № 44 про постачання з 11 лютого по 31 грудня 2021 року електричної енергії загальним обсягом 1 300 000 кВт/год за ціною 1,609999992 грн за 1 кВт/год з ПДВ (1,34166666 грн 1 кВт/год без ПДВ) загальною вартістю 2 092 999,99 грн з ПДВ.
За цим договором відповідач протягом періоду з 11 лютого по 13 квітня 2021 року щоденно постачав, а позивач 2 приймав та споживав електричну енергію. 13 квітня 2021 року сторони підписали додаткову угоду № 2, якою змінили ціну електричної енергії, яка вже була продана позивачу 2 та спожита ним з 11 лютого 2021 року. Отже, товар, поставлений відповідачем до 13 квітня 2021 року, був не тільки прийнятий позивачем 2 у власність, а й спожитий.
У подальшому сторонами було підписано ще 12 додаткових угод № 3-14, якими було змінено ціну електричної енергії в бік збільшення до 3,0911467 грн з ПДВ (2,5759556 грн без ПДВ) за 1 кВт/год, загальний обсяг зменшено до 762 487,0469 кВт/год, сума договору становить 1 799 404,00 грн.
Загальне збільшення ціни за одиницю електричної енергії склало з 1,609999992 грн за 1 кВт/год з ПДВ (1,34166666 грн 1 кВт/год без ПДВ) до 3,0911467 грн за 1 кВт/год з ПДВ (2,5759556 грн без ПДВ), що становить 92 % від початкової ціни товару, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю.
…
Ураховуючи викладене, Велика Палата Верховного Суду вважає, що додаткові угоди № 2-14 до договору № 44 про постачання електричної енергії споживачу від 11 лютого 2021 року суперечать наведеним вище нормам ЦК України та Закону № 922-VIII, тому підлягають визнанню недійсними.
Оскільки зазначені додаткові угоди № 2-14 є недійсними та не породжують правових наслідків, правовідносини між позивачем 2 та відповідачем щодо ціни електричної енергії, поставленої за договором № 44 від 11 лютого 2021 року, мали регулюватись додатком № 1 «Договірна ціна», підписаним сторонами при укладенні зазначеного договору, згідно з яким ціна за одиницю електричної енергії складає 1,609999992 грн за 1 кВт/год з ПДВ (1,34166666 грн 1 кВт/год без ПДВ).
За договором № 44 про постачання електричної енергії споживачу від 11 лютого 2021 року відповідачем було поставлено 696 753,00 кВт/год електричної енергії за ціною 1,609999992 грн за 1 кВт/год з ПДВ. Отже, вартість поставленої відповідачем електричної енергії становить 1 121 772,32 грн. Проте позивач 2 за вказаний обсяг спожитої електричної енергії сплатив відповідачу 1 595 530,62 грн.
Таким чином, грошові кошти в сумі 473 758,30 грн є такими, що були безпідставно одержані відповідачем, підстава їх набуття відпала, а тому відповідач зобов`язаний їх повернути позивачу 2, що відповідає приписам статей 216, 1212 ЦК України.
Ризик притягнення до відповідальності
Здійснюючи закупівлі, зокрема вносячи зміни до договору про закупівлю замовникам потрібно пам’ятати, що за внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом, службових (посадових), уповноважених осіб замовника може бути притягнуто до адміністративної відповідальності згідно з частиною 3 статті 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення, зокрема за внесення змін договору про закупівлю з використанням частини 3 статті 631 ЦКУ не у відповідності до приписів законодавчих норм.
Окрім цього, службових (посадових), уповноважених осіб замовника за неправомірне внесення змін договору про закупівлю може бути притягнуто до кримінальної відповідальності, зокрема за наступними статтями Кримінального кодексу України:
- статтею 191 Кримінального кодексу України - привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем;
- статтею 364 Кримінального кодексу України - зловживання владою або службовим становищем;
- статтею 367 Кримінального кодексу України – службова недбалість.
Так, можливість притягнення службових (посадових), уповноважених осіб замовника за неправомірне внесення змін до договору про закупівлю електричної енергії розглядалось в статті «Кримінальна відповідальність під час виконання договору про постачання електричної енергії».
Тому замовникам вносячи зміни до договору про закупівлю із застосуванням частини 3 статті 631 ЦКУ потрібно враховувати позицію Великої палати Верховного суду по справі № 922/2321/22 від 24.01.2024 щодо неможливості внесення змін до договору про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі товару у власність покупця, задля уникнення притягнення до відповідальності службових (посадових), уповноважених осіб замовника.
Підсумки
Частина 3 статті 631 ЦКУ дозволяє сторонам вносячи зміни до договору/договору про закупівлю поширювати такі зміни на період, який передує укладення додаткової угоди.
Однак сторонам вносячи зміни до договору/договору про закупівлю потрібно дотриматися певних умов, задля правомірного внесення змін до такого договору/договору про закупівлю, а також врахувати ризики, застосування частини 3 статті 631 ЦКУ при внесенні змін до договору/договору про закупівлю.