Під час виконання договору у сторін договору достатньо часто виникають певні обставини, які неможливо передбачити під час укладення договору та які стають перепоною для вчасного виконання договору. Тож сторони договору звертаються в таких ситуаціях до підпункту 4 пункту 19 Особливостей, щоб продовжити строк дії договору про закупівлю та/або строк виконання зобов’язань. У даному матеріалі розглянемо детально застосування замовником підпункту 4 пункту 19 Особливостей під час виконання договору про закупівлю.
До яких договорів застосовується пункт 19 Особливостей?
Пункт 6 частини 1 статті Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) визначає, що договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
Відповідно до абзацу 1 пункту 17 Особливостей договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п’ятої, сьомої - дев’ятої статті 41 Закону, та цих особливостей.
Тож, зазначені норми передбачають, що договорами про закупівлю є виключно ті договори, які укладаються за результатами здійснення закупівель згідно пунктів 10 та 13 Особливостей.
У відповідності до пункту 19 Особливостей істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпунктів 13 та 15 пункту 13) Особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, які визначені в даному пункті.
Таким чином пункт 19 Особливостей застосовується до договорів, які укладаються за результатами здійснення закупівель відповідно до пунктів 10 та 13 Особливостей (крім підпунктів 13 та 15 пункту 13 Особливостей) та є договорами про закупівлю.
Умови застосування підпункту 4 пункту 19 Особливостей
Пунктом 19 Особливостей визначено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, які визначені даним пунктом.
Підпункт 4 пункту 19 Особливостей визначає, що продовження строку дії договору про закупівлю та/або строку виконання зобов’язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
З аналізу даної норми можна виділити такі умови застосування підпункту 4 пункту 19 Особливостей, яких повинен дотриматися замовник:
- повинно відбутися продовження строку дії договору про закупівлю та / або строку виконання зобов’язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг;
- продовження строку дії договору про закупівлю та / або строку виконання зобов’язань повинно бути зумовлено виникненням об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника;
- виникнення об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, має бути документально підтверджено;
- зміни до договору не повинні призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
Розглянемо детальніше кожну умову застосування підпункту 4 пункту 19 Особливостей.
Повинно відбутися продовження строку дії договору про закупівлю та / або строку виконання зобов’язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг
Продовження строку дії договору про закупівлю та / або строку виконання зобов’язань зумовлюється необхідністю передати товар, або виконати роботи, або надати послугу. Тобто стороні договору, щоб виконати свої зобов’язання по договору, які стосуються передачі товару, або виконання робіт, або надання послуг необхідно продовжити строк дії договору про закупівлю та / або строк виконання зобов’язань.
У свою чергу варто відмітити, що формулювання підпункту 4 пункту 19 Особливостей надає право замовнику окремо вносити зміни до істотної умови договору про закупівлю, а саме:
- щодо продовження строку дії договору про закупівлю;
- щодо продовження строку виконання зобов’язань щодо передачі товару, або виконання робіт, або надання послуг;
- щодо продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов’язань щодо передачі товару,або виконання робіт, або надання послуг одночасно.
Продовження строку дії договору про закупівлю та / або строку виконання зобов’язань повинно бути зумовлено виникненням об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника
Поняття «об’єктивні обставини» у законодавстві відсутнє. Водночас об’єктивними обставинами можна визначити обставини, які спричинили неможливість вчасного виконання зобов’язань за договором однією із його сторін. При цьому, такі обставини визначаються сторонами з огляду на предмет закупівлі та особливості ситуації, яка склалася.
Зокрема, в Особливостях йдеться, що такими можуть бути у тому числі - обставини непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника.
Якщо із затримкою фінансування витрат замовника все більш-менш зрозуміло, то обставини непереборної сили викликають більше питань.
Особливості обставин непереборної сили визначені Законом України «Про торгово-промислові палати в Україні», де обставини непереборної сили ототожнюються із форс-мажорними обставини.
Частина 2 статті 14-1 зазначеного Закону форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) визначає надзвичайні та невідворотні обставини, що об’єктивно унеможливлюють виконання зобов’язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов’язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, та інші, які перелічені в даній законодавчій нормі.
При цьому зазначені підстави не є вичерпними, що підтверджується практикою Верховного суду. Розглянемо позицію Верховного Суду в Постанові Касаційного Господарського суду Верховного Суду по справі 924/602/24 від 10.04.2025:
«Верховний Суд погоджується з такими доводами ТОВ «А» та вважає неправильним висновок апеляційного суду про те, що будь-яких законних підстав та документально підтверджених об'єктивних обставин для продовження строку виконання робіт за договором на дату укладання додаткових угод не було, а договір про закупівлю не містить погодженої сторонами умови підтвердження наявності підстав для внесення змін до істотних умов договору та звільнення від відповідальності за неналежне виконання зобов'язань, окрім належним чином засвідчених сертифікатом ТПП України обставин непереборної сили, з огляду на таке.
…
Отже, об'єктивні обставини, що спричинили відповідне продовження, мають бути документально підтверджені і вони не обов'язково мають бути обставинами непереборної сили, засвідченими у вигляді сертифіката ТПП України.
Верховний Суд зазначає про безпідставність звуження судом апеляційної інстанції тлумачення, передбачених пунктом 4 частини п'ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», випадків допустимого продовження строку дії договору виключно до обставин непереборної сили. При цьому в своїх висновках щодо обов'язковості закладення у тендерній документації та у підписаному сторонами договорі визначення форми документального підтвердження обставин для внесення змін до договору з посиланням на роз'яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 та від 24.11.2020 № 3304-04/69987-06 апеляційний суд не враховує, що форма документального підтвердження об'єктивних обставин не визначена ані Законом України «Про публічні закупівлі», ані постановою КМУ № 1178, ані вказаними роз'ясненнями, оскільки вона залежить (є похідною) саме від обставин, що спричинили продовження строку виконання зобов'язань, які не можуть бути відомі наперед учасникам правовідносин, що виключає можливість їх внесення в умови, зокрема, договору на етапі його підписання.
…
Крім того, Верховний Суд вважає, що висновки апеляційного господарського суду про відсутність на дату укладання додаткових угод законних підстав та документально підтверджених об'єктивних обставин для продовження строку виконання робіт за договором за наявності в такому єдиної підстави для продовження такого строку - сертифікату ТПП України з приводу підтвердження обставин непереборної сили (за яким відповідач не звертався) - є хибними та ґрунтуються на помилковому тлумаченні пункту 4 частини п'ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та законності і обґрунтованості рішення суду першої інстанції не спростовують.
Судом апеляційної інстанції не враховано, що непереборна сила робить неможливим виконання зобов'язання в принципі, незалежно від тих зусиль та матеріальних витрат, які сторона понесла чи могла понести. На відміну від форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) (стаття 617 ЦК України), які роблять неможливим виконання зобов'язання в принципі, об'єктивні обставини (підстави) для продовження строку виконання робіт за договором про закупівлю (пункт 4 частини п'ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі») є оціночною категорією та можуть бути підтвердженні будь-якими документальними доказами неможливості виконання умов договору щодо строку виконання зобов'язання на момент їх вчинення (укладення), навіть якщо такі докази подані після виникнення обставини, які вони засвідчують (підтверджують).»
Враховуючи практику ДАСУ та суду окремих закупівель радимо взяти до уваги наступні рекомендації під час внесення змін до договору про закупівлю згідно підпункту 4 пункту 19 Особливостей:
- існування самого факту об’єктивних обставин не є належним підтвердженням об’єктивних обставин, які спричинили продовження строку дії договору про закупівлю та / або строку виконання зобов’язань, тобто такі обставини мають мати безпосередній вплив на можливість сторони договору про закупівлю виконати зобов’язання за договором. Відповідно сам факт існування об’єктивних обставин не є достатнім підтвердженням об’єктивних обставин, які спричинили продовження строку дії договору про закупівлю та / або строку виконання зобов’язань;
- об’єктивні обставини повинні саме виникнути під час дії договору про закупівлю, тобто такі обставини не мають бути відомі сторонам на дату укладання договору про закупівлю.
Виникнення об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, має бути документально підтверджено
Документальним підтвердженням виникнення об’єктивних обставин можуть слугувати документи, які підтверджують існування об’єктивних обставин та які доводять неможливість однієї із сторін договору виконувати зобов’язання за договором. Однак визначення поняття документально підтверджені об`єктивні обставини та перелік документів, які їх підтверджують в законодавстві відсутнє.
До прикладу, обставини непереборної сили підтверджуються у порядку визначеному Законом України «Про торгово-промислові палати в Україні» та сторона, яка посилається на дані обставини має надати довідку торгово – промислової палати про настання обставин непереборної сили, які ототожнюються із форс – мажорними обставинами. Обставина, як затримка фінансування витрат замовника також має документально підтверджуватися, до прикладу фінансовим документом. Проте і лист від постачальника товару / надавача послуг / виконавця робіт з відповідним обґрунтуванням може слугувати документальним підтвердженням. Про це детальніше у статті Чи може лист від постачальника / надавача послуг / виконавця робіт бути підставою для внесення змін до договору про закупівлю відповідно до пункту 4 частини 5 статті 41 Закону? Позиція суду.
Зміни до договору не повинні призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю
Дана умова говорить про те, що у разі продовження строку дії договору про закупівлю та / або строку виконання зобов’язань не має відбутися збільшення суми визначеної у договорі про закупівлю. Ця умова є зрозумілою та не потребує додаткових роз’яснень.
Підсумки
1. Внести зміни до істотних умов договору на підставі підпункту 4 пункту 19 Особливостей сторони договору можуть при дотриманні наступних умов:
- повинно відбутися продовження строку дії договору про закупівлю та / або строку виконання зобов’язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг;
- продовження строку дії договору про закупівлю та / або строку виконання зобов’язань повинно бути зумовлено виникненням об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника;
- виникнення об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, має бути документально підтверджено;
зміни до договору не повинні призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю
2. Об’єктивні обставини, що спричинили продовження строку дії договору про закупівлю та / або строку виконання зобов’язань не є вичерпними і відповідно такі обставини не обов’язково повинні бути обставинами непереборної сили або затримка фінансування витрат замовника.
3. Документальним підтвердженням виникнення об’єктивних обставин можуть слугувати документи, які підтверджують існування об’єктивних обставин та які доводять неможливість однієї із сторін договору виконувати зобов’язання за договором в залежності від ситуації, яка виникла в відповідної сторони договору під час виконання договору про закупівлю.
Корисним для використання в роботі замовнику будуть такі матеріали Алгоритм внесення змін до істотних умов договору про закупівлю, Приклад листа-звернення щодо внесення змін до договору, Приклади договорів та додаткових угод.