Послуги з вивезення побутових відходів це один з предметів закупівель, який необхідний кожному замовнику. У статті «Закупівля послуг з вивезення побутових відходів: здійснюємо без порушення» ми розбирали особливості такої закупівлі, але звернули увагу на те, що такі закупівлі мають здійснюватися у конкурентний спосіб, не зважаючи на те, що послуги з поводження з побутовими відходами надаються суб'єктом господарювання, визначеним органом місцевого самоврядування на конкурсних засадах в установленому законодавством порядку виконавцем послуг з вивезення побутових відходів (стаття 35-1 Закону України «Про відходи» та пункт 3 Правил надання послуг з поводження з побутовими відходами, затверджених постановою Кабміну № 1070 від 10.12.2008).
Попри це чимало замовників здійснювали закупівлю послуг з вивезення побутових відходів у неконкурентний спосіб шляхом застосування виключення, визначеного:
- абзацом 4 пункту 2 частини 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» - до 18.10.2022 (включно);
- абзацом 4 підпункту 5 пункту 13 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) – з 19.10.2022.
Тож у цьому матеріалі розберемо позицію суду щодо правомірності застосування неконкурентної закупівлі послуг вивезення та захоронення твердих побутових відходів на прикладі постанова Верховного Суду № 640/3604/21, яка набрала законної сили 18.04.2023.
Обставини справи: відповідно до оголошення № UA-2021-01-06-001403-c, оприлюдненого на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, замовником оголошено проведення переговорної процедури закупівлі. Згідно з інформацією, розміщеною на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, 06.01.2021 замовником оприлюднено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю з ТОВ «А».
15.01.2021 ТОВ «Б» подано скаргу №UA-2021-01-06-001403-c.a2 щодо порушення замовником порядку проведення процедури закупівлі. З урахуванням матеріалів, а також інформації наведеної у скарзі, та пояснень, замовник не обґрунтував та документально не підтвердив наявність підстав застосування переговорної процедури за умови відсутності конкуренції з технічних причин.
Рішенням Органу оскарження від 27.01.2021 № 1429-р/пк-пз зобов`язано замовника відмінити процедуру закупівлі – «Утилізація / видалення сміття та поводження зі сміттям (послуги з вивезення та захоронення твердих побутових відходів)», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2021-01-06-001403-c.
Замовником було виконано зобов’язання, на що ТОВ «А» звернувся до суду з позовом до АМКУ про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, треті особи: замовник, ТОВ «Б», у якому просив:
- скасувати рішення АМКУ про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №1429-р/пк-пз від 27.01.2021 в повному обсязі;
- визнати переговорну процедуру закупівлі (за номером оголошення – UA-2021-01-06-001403-c) законною та такою, що відповідає вимогам Закону.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що замовником у процедурі закупівлі, в повідомленні про намір укласти договір за результатами проведення переговорної процедури закупівлі розміщено інформацію в обсягах, які відповідають вимогам частини 6 статті 40 Закону та викладено розгорнуті обґрунтування застосування саме переговорної процедури закупівлі з посиланням на нормативні документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури. ТОВ «А» також зазначає, що у АМКУ не було правових підстав для прийняття оскаржуваного рішення, що є підставою для визнання переговорної процедури закупівлі законною та такою, що відповідає вимогам Закону.
Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення: суди встановили, що відповідно до рішення виконкому міської ради від 28.10.2019 № 468 та рішення від 29.01.2020 року № 46 переможцем конкурсу на визначення виконавця послуг з вивезення побутових відходів на території міста, юридичною особою, яка здійснюватиме збирання та перевезення побутових відходів спеціально обладнаними для цього транспортними засобами на території міста, визначено ТОВ «А».
Зазначені обставини є підставою для застосування переговорної процедури закупівлі з підстав відсутності конкуренції з технічних причин, на підставі чого суд першої інстанції дійшов висновку, що оскаржуване рішення № 1429-р/пк-пз від 27.01.2021 є протиправним та підлягає скасуванню.
При цьому суди не вбачали підстав для задоволення позову в частині визнання переговорної процедури закупівлі законною та такою, що відповідає вимогам Закону, оскільки остання не узгоджується з повноваженнями суду, визначеними статтею 245 Кодексу адміністративного судочинства України, саме тому позов задоволено частково.
Примітка: правові, організаційні та економічні засади діяльності, пов`язаної із запобіганням або зменшенням обсягів утворення відходів, їх збиранням, перевезенням, зберіганням, сортуванням, обробленням, утилізацією та видаленням, знешкодженням та захороненням, а також з відверненням негативного впливу відходів на навколишнє природне середовище та здоров`я людини на території України визначено Законом про відходи.
Відповідно до частин 3 та 11 статті 35-1 Закону про відходи виконавця послуг з вивезення побутових відходів визначає орган місцевого самоврядування на конкурсних засадах у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Згідно з пунктами 3-5 Правил надання послуг з поводження з побутовими відходами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 10.12.2008 № 1070, послуги з поводження з побутовими відходами надаються суб`єктом господарювання, визначеним органом місцевого самоврядування на конкурсних засадах в установленому законодавством порядку виконавцем послуг з вивезення побутових відходів.
Пунктами 29-32 Постанови № 1173 визначено, що рішення про результати проведення конкурсу приймається конкурсною комісією на засіданні у присутності не менш як половини її складу відкритим голосуванням простою більшістю голосів. У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови конкурсної комісії.
Рішення конкурсної комісії оформляється протоколом, який підписується усіма членами комісії, що брали участь у голосуванні.
Організатор конкурсу протягом не більш як п`яти робочих днів з дня проведення конкурсу вводить у дію відповідним актом рішення конкурсної комісії щодо визначення переможця конкурсу на певній території населеного пункту, межі якої були визначені умовами конкурсу, та зазначає строк, протягом якого виконавець має право надавати такі послуги, але не менш як п`ять років.
У разі коли в конкурсі взяв участь тільки один учасник і його пропозицію не було відхилено, строк, на який він визначається виконавцем послуг з вивезення побутових відходів на певній території населеного пункту, повинен становити 12 місяців, після чого організовується і проводиться новий конкурс.
З переможцем конкурсу протягом десяти календарних днів після прийняття конкурсною комісією рішення укладається договір на надання послуг з вивезення побутових відходів на певній території населеного пункту.
Не пізніше ніж за два місяця до припинення договору на надання послуг з вивезення побутових відходів на певній території населеного пункту проводиться новий конкурс на надання послуг з вивезення побутових відходів на території, визначеній таким договором.
Касаційне оскарження: не погоджуючись з такими рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, АМКУ та ТОВ «Б» звернулися із касаційними скаргами та просили скасувати ці судові рішення в частині задоволення вимог позову та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову повністю.
На обґрунтування підстави оскарження скаржники вказують відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування статті 13 Закону стосовно того, що переговорна процедура закупівлі може застосовуватися як виняток, статті 20 Закону стосовно того, що основною процедурою закупівлі є відкриті торги і саме цей вид конкурентної процедури закупівлі повинен застосовуватися замовниками, статті 40 Закону, зокрема частини шостої цієї статті щодо обов`язкового обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі.
Примітка: згідно з частиною 1 статті 40 Закону переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.
Абзацом 4 пункту 2 частини 2 статті 40 Закону визначено, що переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання за наявності одного з таких випадків, а саме: відсутність конкуренції з технічних причин, яка має бути документально підтверджена замовником.
Відповідно до частин 4, 5 статті 40 Закону за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) процедури закупівлі замовник приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю.
Підпунктом 8 частини 6 статті 40 Закону передбачено, що повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію, а саме: обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.
Позиція Верховного Суду: предметом оскарження у цій справі є прийняте АМКУ рішення про зобов`язання відмінити процедуру закупівлі, через не обґрунтування та документально не підтвердження необхідності проведення закупівлі саме за переговорною процедурою та наявності підстав для проведення вказаного виду процедури закупівлі, передбачених частиною 2 статті 40 Закону.
Відповідно до рішення виконкому міської ради від 28.10.2019 № 468 та рішення від 29.01.2020 № 46 переможцем конкурсу на визначення виконавця послуг з вивезення побутових відходів на території міста, юридичною особою, яка здійснюватиме збирання та перевезення побутових відходів спеціально обладнаними для цього транспортними засобами на території міста, визначено ТОВ «А».
Таким чином, орган місцевого самоврядування під час проведення конкурсу з визначення виконавця послуг з вивезення побутових відходів на певній території населеного пункту сприяє розвитку конкуренції саме на етапі проведення конкурсу.
Також суди встановили, що ТОВ «Б» і ТОВ «С» брали участь у конкурсі з вивезення побутових відходів на території міста, який було проведено виконавчим комітетом міської ради у жовтні 2019 року.
Отже, ТОВ «А» пройшов конкурсний відбір органу місцевого самоврядування, та став переможцем конкурсу на визначення виконавця послуг з вивезення побутових відходів на території міста, тоді як інші постачальники, в тому числі ТОВ «Б» та ТОВ «С», не здобули перемоги у конкурентній боротьбі.
Відповідно до частини 2 статті 35-1 Закону про відходи власники або наймачі, користувачі, у тому числі орендарі, джерел утворення побутових відходів укладають договори з виконавцем послуг з вивезення побутових відходів, здійснюють оплату послуг з поводження з побутовими відходами та забезпечують роздільне збирання побутових відходів.
Таким чином власники або наймачі, користувачі, у тому числі орендарі, джерел утворення побутових відходів мають укладати договори з ТОВ «А», як виконавцем послуг з вивезення побутових відходів.
Так, замовником в повідомленні про намір укласти договір про закупівлю за результатами проведення переговорної процедури закупівлі посилається на вимоги нормативних актів, а саме: Закону про відходи, Постанови № 1173. Також, міститься посилання на рішення виконкому міської ради від 28.10.2019 № 468 та рішення від 29.01.2020 № 46, якими ТОВ «А» визначено виконавцем послуг та юридичною особою, яка здійснюватиме збирання та перевезення побутових відходів спеціально обладнаними для цього транспортними засобами на території міста протягом 10 років.
Отже, замовником в повідомленні про намір укласти договір про закупівлю викладено обґрунтування, з посиланням на нормативні документи, що підтверджують наявність умов застосування саме переговорної процедури закупівлі згідно вимог статті 40 Закону.
З огляду на це Верховний Суд резюмує, що значене свідчить про те, що рішення АМКУ прийняте не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
За цих обставин Верховний Суд вважає правильним висновок судів попередніх інстанцій про неправомірність спірного рішення та наявність правових підстав для його скасування.
Протилежні доводи касаційних скарг є необґрунтованими, оскільки спростовуються викладеними правилами чинного законодавства.
Висновок за результатами розгляду касаційної скарги: отже, доводи касаційної скарги, які були підставою відкриття касаційного провадження, не знайшли свого підтвердження під час касаційного перегляду.
За таких обставин, Верховний Суд дійшов висновку, що рішення судів у цій справі щодо скасування рішення АМКУ від 27.01.2021 № 1429-р/пк-пз про відміну переговорної процедури є законними та обґрунтованими і не підлягають скасуванню, оскільки суди, всебічно перевіривши обставини справи, вирішили спір відповідно до норм матеріального права та при дотриманні норм процесуального права.
Які дії замовника, якщо у нього відсутні обґрунтування та відповідні рішення згідно з Законом про відходи та Постановою № 1173?
Замовники повинні зробити аналіз ринку їхнього регіону, якщо конкуренція відсутня з обґрунтованим підтвердженням, то можна провести закупівлю згідно з абзацом 4 підпункту 5 пункту 13 Особливостей. Проте, якщо на ринку є декілька (хоча б два) суб’єкта господарювання, які можуть здійснювати господарську діяльність із надання послуг з вивезення побутових відходів та обрані переможцями конкурсу. То у такому разі, за результатами аналізу ринку, замовник може провести закупівлю – відкриті торги у порядку визначеному Особливостями, залежно від вартісних меж предмету закупівлі та у разі якщо вони хоча б раз будуть відмінені через неподання жодної тендерної пропозиції, замовник може застосувати підпункт 6 пункту 13 Особливостей та укласти договір про закупівлю без застосування відкритих торгів.