Практика Верховного Суду щодо оскарження  висновків моніторингів ДАСУ 

Позиція Верховного суду: Надаючи правову оцінку способу усунення виявлених порушень, колегія суддів зазначає таке. 

Виходячи зі структури та змісту частини восьмої статті 8 Закону № 922-VIII саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки. 

Одночасно, вказаною правовою нормою визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень. 

Враховуючи викладене, Законом № 922-VIII на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення. 

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим. 

Отже, у разі дотримання вимог Закону № 922-VIII відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено. 

… 

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому невідхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору. 

Враховуючи наявність порушень, встановлених Держаудитслужбою під час моніторингу, то вимоги щодо розірвання договору обґрунтовано зазначено у оскаржуваному висновку. 

Позиція Верховного Суду: Зі змісту оскаржуваного висновку слідує, що замовником в порушення вимог абзацу третього підпункту 3 пункту 44 Особливостей № 1178 не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Ф» як такого, що як переможець не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 47 Особливостей № 1178. 

Натомість замовник визначив вказаного учасника переможцем тендеру з подальшим укладанням договору. 

До такого висновку контролюючий орган дійшов з огляду на надання ТОВ «Ф» інформаційної довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення на юридичну особу ТОВ «Ф» сформовану 20.09.2023 (файл Довідка.pdf), проте інформаційну довідку з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення на керівника ТОВ «Ф» — директора Бекеша Тараса Андрійовича, не надав у спосіб, визначений у тендерній документації, що суперечить пункту 1 додатку 2 до тендерної документації. 

… 

Верховний Суд звертає увагу, що у пункті 1 додатку 2 до тендерної документації замовник передбачив, що довідка з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, згідно з якою не буде знайдено інформації про корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення керівника учасника процедури закупівлі надається в період відсутності функціональної можливості перевірки інформації на вебресурсі Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, яка не стосується запитувача. 

… 

Водночас, як уже зазначалось, абзац 15 пункту 47 Особливостей № 1178 передбачає, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому цього пункту. 

Цією ж нормою визначено, що замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів. 

Таким чином, переможці повинні оприлюднювати в електронній системі закупівель документи, які підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому цього пункту, окрім випадків, коли така інформація оприлюднена у формі відкритих даних та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним. 

04 вересня 2023 року Національне агентство з питань запобігання корупції на вебсайті повідомило про відкриття реєстру осіб, які вчинили корупційні та пов`язані з корупцією правопорушення, тобто на момент надання інформаційної довідки (20.09.2023) доступ до зазначеного реєстру був відкритим. 

…  

З огляду на викладене, висновки судів першої та апеляційної інстанцій є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень відсутні. 

Позиція Верховного Суду: 48. Щодо встановленого відповідачем порушення підпункту 1.2.4 пункту 1.2 частини 1 додатка 2 до ТД, Верховний Суд зазначає таке. 

50. Підпунктом 1.2.4 пункту 1.2 частини 1 додатка 2 до ТД передбачено, що учасник процедури закупівлі повинен підтвердити наявність в працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, зокрема, скан-копії оригіналів посвідчень з охорони праці директора, головного інженера та виконроба.

51. Судами попередніх інстанцій встановлено, що ПП «БФ «П» у складі тендерної пропозиції надала довідку на фірмовому бланку за підписом керівника щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт за предметом закупівлі по формі Додатку 5 до ТД (файл «Працівники.rar»), до якої були додані скан-копії оригіналів посвідчень: директора ОСОБА_2 , головного інженера ОСОБА_1 , виконавця робіт ОСОБА_3 . Зокрема, надано скан-копії оригіналів посвідчень на ім`я головного інженера ОСОБА_1 : № 3336 про те, що він пройшов навчання і виявив потрібні знання із загального курсу з охорони праці (дата видачі посвідчення 04 березня 2021 року), про проходження навчання з питань пожежної безпеки, реєстраційний № 425 від 26 березня 2021 року, № 4376 про проходження навчання з «Правил охорони праці під час експлуатації вантажопідіймальних кранів, підіймальних пристроїв і відповідного обладнання» НПАОП 0.00-1.80-18 від 24 березня 2021 року, № 4714 про проходження навчання з «Правил охорони праці під час експлуатації обладнання, що працює під тиском» НПАОП 0.00-1.81-18 від 30 березня 2021року, № 3852 про проходження навчання з «Правил охорони праці під час виконання робіт на висоті» НПАОП 0.00-1.15-07 від 10 березня 2021 року, № 3863 про проходження навчання з «Охорони праці і промислова безпека у будівництві (ДБН)» НПАОП 45.2.-7.02-12 від 09 березня 2021року.

52. Скаржник, уважає, що в посвідчені № НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_1 зазначено: посада-виконавець робіт, місце роботи ТОВ «С», то таке посвідчення урахуванням норм Типового положення про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці (НПАОП 0.00-4.12-05) затвердженого наказом Державного комітету України з нагляду за охороною праці від 26 січня 2005 року № 15 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 15 лютого 2005 року за № 231/10511 (далі — Типове положення) не може підтверджувати виконання учасником вимог ТД.

53. Судами попередніх інстанцій встановлено, що посвідчення з охорони праці на ім`я ОСОБА_1 видане спеціалізованою організацією ТОВ «Учбовий комбінат «Дінпробуд» в березні 2021 року (дата наступної перевірки знань — березень 2024 року), також встановлено, що ОСОБА_1 працює на ідентичних посадах одночасно за сумісництвом у третьої особи та ТОВ «С», що є свідченням того, що знання з охорони праці він має, додаткових знань не потребує, адже є документи, які це підтверджують.

… 

58. Також у матеріалах справи містяться пояснення ПП «БФ «П» відповідно до яких перевірка знань з охорони праці ОСОБА_1 при прийнятті на роботу в ПП «БФ «П» підтверджується протоколом засідання комісії з перевірки знань з питань охорони праці №8 від 17 листопада 2022 року.

… 

61. Верховний Суд зазначає, що оскільки відбулося засідання комісії з перевірки знань з питань охорони праці ПП «БФ «П», яка встановила, що ОСОБА_1 не потребує додаткових знань з питань охорони праці і повторного навчання з питань охорони праці в ПП «БФ «П», тому відсутні підстави для проведення повторного навчання з охорони праці ОСОБА_1 та видача ПП «БФ «П» ОСОБА_1 посвідчення про перевірку знань з питань охорони праці.

62. Також Верховний Суд ураховує те, що відповідно до даних з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань основним видом діяльності ПП «БФ «П» та ТОВ «С» є будівництво житлових і нежитлових будівель (КВЕД 62060).

63. Таким чином, специфіка роботи ПП «БФ «П» та ТОВ «С» є ідентичною, що свідчить про відсутність підстав для проведення повторного навчання з охорони праці головного інженера ОСОБА_1 .

64. Колегія суддів ураховує висновок Верховного Суду, викладений в постанові від 25 листопада 2021 року у справі № 520/5530/19 про те, що чинне законодавство України не передбачає обов`язку працівникам проходити повторне навчання у разі сумісництва ідентичних професій і спеціальностей та не передбачає обов`язку роботодавця забезпечити проходження повторного навчання з охорони праці працівникам які надали документи про проходження відповідного навчання.

65. З урахуванням викладеного, Верховний Суд погоджується із висновками судів попередніх інстанцій про необґрунтованість встановленого відповідачем порушення тендерної пропозиції ПП «БФ «П» вимогам підпункту 1.2.4 пункту 1.2 частини 1 додатка 2 до ТД.

Позиція Верховного Суду: 66. Щодо встановленого відповідачем порушення вимог частини 2 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД в частині ненадання ПП «БФ «П» у складі тендерної документації Договору на комплексне банківське обслуговування від 21 березня 2016 року № 24340261 між банком гарантом (АТ «С») та учасником процедури закупівлі, Верховний Суд зазначає таке. 

67. У частині 2 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД замовником встановлено, зокрема, надання учасником забезпечення тендерної пропозиції у вигляді електронної банківської гарантії (електронний документ, створений відповідно до вимог діючого законодавства). Форма та вимоги до забезпечення тендерної пропозиції передбачені наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, від 14 грудня 2020 року № 2628 «Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції». У разі наявності посилання у тексті банківської гарантії на умови договору між банком-гарантом та учасником процедури закупівлі, надання у складі тендерної пропозиції відповідного договору є обов`язковим.

… 

70. Верховний Суд зазначає, що тендерна гарантія — це грошове зобов`язання, що надається банком замовнику торгів для гарантування виконання учасником торгів зобов`язань з підписання договору на поставку товарів чи надання послуг, а також виконання інших умов тендеру.

71. Судами попередніх інстанцій встановлено, що на виконання вимоги частини 2 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД, третя особа надала у складі своєї тендерної пропозиції банківську гарантію від 22 червня 2023 року № IG27/20230096/DKBO (файл «Банківська гарантія.rar») (далі-Банківська гарантія) видану АТ «С».

72. Банківська гарантія надана третьою особою містить абзац наступного змісту «Відомості про договір, відповідно до якого видається гарантія банком: ЗАЯВА ПРО НАДАННЯ ГАРАНТІЇ № IG27/20230096/DKBO від 22 червня 2023 року, відповідно до Договору на комплексне банківське обслуговування № 24340261 від 21 березня 2016 року».

… 

74. Суди попередніх інстанцій встановили, що в банківській гарантії зазначаються реквізити самого договору з АТ «С», та не містяться посилання на його окремі умови (пункти, розділи тощо), які б додатково розкривали або конкретизували зміст самої гарантії, без яких не можливо було встановити її дійсність, строк набуття чинності тощо, в гарантії не міститься відсильна норма. Всі умови забезпечення поданої третьою особою тендерної пропозиції, зокрема, суму забезпечення, дату початку та закінчення строку дії, умови припинення, сплати гарантії тощо зазначено в самій гарантії, посилання на окремі умови договорів щодо забезпечення поданої тендерної пропозицій в гарантії, наданій третьою особою, відсутні. Висновок відповідача не містить обставин, які доводять, що вказаний в банківській гарантії договір на комплексне банківське обслуговування з АТ «С» містить положення, які б суперечили або змінювали форму забезпечення тендерної пропозиції ніж та, що встановлена наказом № 2628, або ній містяться відсильні норми.

… 

77. Згідно із пунктом 17 Положення № 639, принципал або особа, яка діє в його інтересах (далі — принципал), для отримання гарантії подає до банку-гаранта заяву про надання гарантії.

… 

79. Таким чином, заява про надання гарантії є окремим, самостійним документом передбаченим в процедурі отримання банківської гарантії Положенням № 639.

… 

81. Відповідно до пункту 24 Положенням № 639 банк-гарант після прийняття рішення про надання гарантії готує проект договору про надання гарантії (з урахуванням вимог статті 6 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг») і відповідно до внутрішніх положень банку подає його принципалу для підписання.

Банк-гарант має право не укладати окремий договір про надання гарантії, якщо в заяві про надання гарантії передбачені всі умови, за якими надається гарантія, і ця заява погоджена з банком-гарантом та має силу договору про надання гарантії. 

82. Відповідно до матеріалів справи, окремий договір про надання гарантії між банком та учасником — ПП «БФ «П» в червні 2023 року не укладався.

83. Згідно з підпунктом 8 пункту 26 Положення № 639 гарантія повинна містити такі реквізити: дату, номер і назву (у разі наявності таких реквізитів) відповідного документа, з якого виникають базові відносини.

84. Як висновується із матеріалів справи, Договір на комплексне банківське обслуговування № 24340261 від 21 березня 2016 року є базовим договором між ПП «БФ «П» та АТ «С», який стосується комплексного банківського обслуговування.
85. Верховний Суд зазначає, що посилання ПП «БФ «П» у банківській гарантії на Договір про комплексне банківське обслуговування від 21 березня 2016 року № 24340261 є виконанням п. п. 8 пункту 26 Положення № 639, що передбачає зазначення документу, з якого виникають базові відносини. Ненадання ПП «БФ «П» у складі тендерної документації Договору про комплексне банківське обслуговування від 21 березня 2016 року № 24340261 не є порушенням частини 2 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД.

86. Колегія суддів зауважує, що подана ПП «БФ «П» банківська гарантія № IG27/20230096/DKBO від 22 червня 2023 року відповідає вимогам Положення №639, умовам визначеним частиною 3 розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» ТД, складена по формі та відповідно до вимог наказу № 2628.

87. З урахуванням наведеного, колегія суддів погоджується із висновками судів попередніх інстанцій про те, що висновок відповідача про недотримання ПП «БФ «П» вимог тендерної документації в частині ненадання Договору на комплексне банківське обслуговування від 21 березня 2016 року № 24340261 між банком гарантом та учасником процедури закупівлі є необґрунтованим та спростовується відповідними доказами.

Позиція Верховного Суду: 89. Щодо зазначеного відповідачем порушення про те, що у складі тендерної пропозиції ПП «БФ «П» надано банківську гарантію від 22 червня 2023 року № IG27/20230096/DKBO, яка складена не у відповідності до чинного законодавства, а саме без урахування чинних норм Особливостей, чим не дотримано вимоги частини 2 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД, Верховний Суд зазначає таке. 

… 

92. Пунктом 15 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII передбачено, що у тендерній документації зазначаються відомості про розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

93. Так, частиною 2 розділу III «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» ТД передбачено, що Замовником вимагається надання учасником забезпечення тендерної пропозиції у вигляді електронної банківської гарантії (електронний документ, створений відповідно до вимог діючого законодавства), форма та вимоги до забезпечення тендерної пропозиції передбачені наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14 грудня 2020 року № 2628 «Про затвердження форми і вимог до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції».

94. У пункті 3.1 частини 3 розділу III «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» ТД наведено умови неповернення забезпечення тендерної пропозиції (з урахуванням пункту 44 Особливостей та статті 25 Закону № 922-VIII), серед яких: ненадання переможцем процедури закупівлі у строк, визначений частиною шостою статті 17 Закону № 922-VIII, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону № 922-VIII.

95. Як вбачається з частини 3 розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» ТД, позивачем дотримані вимоги Закону в цій частині, а саме зазначено застереження щодо не повернення забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції учаснику у разі ненадання переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі) у строк, визначений частиною шостою статті 17 цього Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.

… 

99. При цьому, суди попередніх інстанцій слушно зауважили, що статті 17, 22, 25 Закону № 922-VIII не зазнавали законодавчих змін з моменту прийняття Особливостей.

100. Як встановлено судами попередніх інстанцій, відповідач в спірному висновку не встановлював порушень позивачем вимог Закону № 922-VIII та Особливостей стосовно формування ним положень частини 2, 3 розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» ТД.

… 

102. Судами попередніх інстанцій встановлено, що надана третьою особою банківська гарантія від 22 червня 2023 року № IG27/20230096/DKBO відповідає вимогам частини 2 розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» ТД, складена по формі та відповідно до вимог наказу № 2628, вказані в банківській гарантії випадки не повернення забезпечення відповідають статті 25 Закону № 922-VIII, передбачені у формі гарантії затвердженій наказом № 2628 та умовам частини 3 розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» ТД.

… 

104. З оскаржуваного висновку відповідача слідує, що він вважає надану третьою особою банківську гарантію такою, що не відповідає чинному законодавству, внаслідок того, що вона складена без урахування пункту 47 Особливостей, містить в собі посилання на статтю 17 Закону № 922-VIII.

… 

106. 106. У разі відсутності факту невідповідності вимог ТД замовника приписам статті 22 Закону № 922-VIII та Особливостей на стадії підготовки тендерної пропозиції, якої має дотримуватися учасник та яка була забезпечена на момент проведення моніторингу Держаудитслужбою, виявлені невідповідності на іншій стадії проведення публічної закупівлі, не можуть зумовлювати порушення і відповідальність учасника процедури публічної закупівлі, який зобов`язаний неухильно дотримуватися таких вимог ТД. Невиконання учасником вимог тендерної документації згідно зі статтею 17 Закону № 922-VIII тягне за собою негативні наслідки у вигляді відхилення його тендерної пропозиції.

107. Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що третя особа вимоги ТД в частині щодо надання забезпечення виконала.

Позиція Верховного Суду: Предмет спору у цій справі, у межах якого відкрито касаційне провадження, стосується висновку Східного офісу Держаудитслужби, складеного за результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2021-05-28-009437-b.  

За висновком спірного рішення, ТОВ «Л» не підтвердив свою відповідність кваліфікаційному критерію в частині досвіду виконання аналогічних договорів. Так, учасник торгів ТОВ «Л» надав замовнику відповідно до вимог тендерної документації довідку від 10.06.2021 №59 про досвід виконання аналогічних договорів, у якій — копії актів виконаних робіт визначив конфіденційними документами. 

… 

Згідно з пунктом 3 частини другої статті 16 Закону № 922-VIII одним із кваліфікаційних критеріїв, які можуть бути встановлені замовником, є наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів). 

… 

Згідно із частиною 5 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації у цій справі Замовником визначено документи, які мають надати учасники для підтвердження кваліфікаційних критеріїв, зокрема:  

— на підтвердження наявності досвіду виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів, учасник надає інформацію та скановану копію відповідних договорів, актів виконаних робіт за формою № КБ-2в щодо виконання аналогічних будівельних робіт на об`єктах будівництва, та листів-відгуків від контрагентів.  

Таким чином, у частині 5 розділу III тендерної документації замовник визначає документи, які мають підтвердити відповідність кваліфікаційному критерію, визначеному замовником. Оскільки замовник самостійно визначає обсяг документів, які надаються учасниками для підтвердження кваліфікаційних критеріїв, сукупність цих документів свідчить про виконання учасником вимог тендерної документації. 

Отже, саме сукупність перелічених документів підтверджує відповідність кваліфікаційному критерію «наявність досвіду виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів» учасника та складає дефініцію частини другої статті 28 Закону № 922-VIII щодо документів, які підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону. 

Судами попередніх інстанцій встановлено, що учасником ТОВ «Л» надано довідку від 10.06.2021 № 59 про досвід виконання аналогічних договорів, при цьому копії актів виконаних робіт визначено конфіденційними документами. 

Відповідно до частини другої статті 28 Закону № 922-VIII не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником як конфіденційна, у тому числі яка містить персональні дані. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям згідно із статтею 16 цього Закону, і документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону. 

Апеляційний суд у висновку щодо частини другої статті 28 Закону № 922-VIII визначив, що акти виконаних робіт не включені до інформації, яка не може бути конфіденційною. Отже, учасник процедури закупівлі може визнати акти виконаних робіт конфіденційною інформацією, що підтверджує досвід виконання аналогічних договорів. 

Однак, це твердження суду є помилковим, адже частина друга статті 28 Закону № 922-VIII чітко окреслює інформацію, яка не може бути конфіденційною — це документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону.  

Правильне застосування частини другої статті 28 Закону № 922-VIII полягає в тому, що будь-які документи, які визначені замовником як документи, що надаються учасниками для підтвердження кваліфікаційного критерію (статті 16), не можуть бути визначені як конфіденційні. 

… 

Згідно з абзацом 8 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.  

Водночас, як вірно зазначив суд першої інстанції, наведені вимоги Закону № 922-VIII не встановлюють альтернативну поведінку замовника у разі, якщо учасником визначено конфіденційною інформацію, яка підтверджує відповідність кваліфікаційним критеріям. 

Позиція Верховного Суду: 35. В оскаржуваному висновку вказано, що замовник повинен був відхилити тендерну пропозицію учасника з огляду на те, що ТОВ «ВБК «Бізон» у довідці про наявність матеріально технічної бази учасник зазначив, що планує використовувати автотранспортні засоби MAN TGS41, 420 (задіюється для перевезення матеріалів та сміття), вантажний спеціалізований самоскид (реєстр. № ВІ2673ЕТ), екскаватор навантажувач одноковшевий JSB 3C SIMTEMASTER, Кран на автомобільному ходу BUMAR GLOGOW DZT-0201, міні екскаватор JCB 8018 CTS, АВТОВЕЖА Renault Midliner, бульдозер Komatsu D65 EX-16, автогрейдер F156A, коток AMANN AV23E, коток BOMAG BW 151 AD-2, ЗИЛ 431412, однак у довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, не зазначені відомості по всім працівникам, які будуть брати участь у виконанні підписаного договору, а саме по водіям штатним та/чи залученим. Контролюючий орган зазначив, що всі вищевказані автомобілі орендовані, про що вказано у довідці про наявність матеріально технічної бази. Водночас згідно з договором оренди з ТОВ «ДКС Е» від 21 вересня 2022 року № 2109/2/22, як одного з орендодавців техніки, в пункті 1.2 Договору зазначено: «Спецтехніка за даним Договором надається разом з машиністами (водіями) та обслуговуючим персоналом». Враховуючи наведене, контролюючий орган вказав на недотримання учасником ТОВ «ВБК «Б» вимоги підпункту 2.1 пункту 2 Додатку 1 до тендерної документації замовника. 

36. Таким чином, спірним у цій справі є питання наявності підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «ВБК «Б» у зв`язку з її невідповідністю вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII.

… 

41. У спірному висновку контролюючий орган фактично вказав на невідповідність довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, наданої учасником ТОВ «ВБК «Б» вимогам підпункту 2.1 пункту 2 Додатку 1 тендерної документації замовника, оскільки така довідка не містить відомостей по всім працівникам, які будуть брати участь у виконанні підписаного договору, а саме по водіям штатним та/чи залученим.

42. Так, відповідно до вимог підпункту 2.1 пункту 2 Додатку 1 до тендерної документації замовника передбачено, що в підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, учаснику необхідно надати інформацію, виконану у вигляді довідки, зі зведеними даними про персонал учасника та залучених спеціалістів учасника зі зазначенням осіб, які безпосередньо будуть залучені до виконання зобов`язань договору, викладеному за результатами процедури закупівлі.

Водночас у пункті 2.1.1 кваліфікаційних критеріїв та переліку документів уточнено, що учасник повинен документально підтвердити наявність чинних зобов`язань між учасником та всіма працівниками (або спеціалістами), які будуть залучатись до виконання зобов`язань за договором за наступними посадами (або покладеними обов`язками), а саме:керівник підприємства — не менше 1 особи, бухгалтер — не менше 1 особи, інженер з охорони праці — не менше 1 особи, виконавець робіт — не менше 1 особи, монтажник санітарно-технічних систем і устаткування — не менше 1 особи, інженер-проектувальник (або інженер-кошторисник або інженер з проектно-кошторисної роботи) — не менше 1 особи, електрогазозварник — не менше 1 особи, слюсар сантехнік — не менше 1 особи, штукатур — не менше 1 особи, монтажник металевих та залізобетонних конструкцій — не менше 1 особи. 

43. Наведене свідчить, що у пункті 2.1.1 кваліфікаційних критеріїв та переліку документів конкретизовано перелік осіб, інформацію про яких повинен надати учасник.

… 

46. Дійсно, у довідці № 24/08-1 від 24 серпня 2023 року ТОВ «ВБК Б» не зазначено водіїв штатних та/чи залучених.

47. Натомість варто зауважити, що, як у підпункті 2.1 пункту 2 Додатку 1 до тендерної документації, на який вказував контролюючий орган у спірному висновку, так і у тендерній документації загалом, замовник не передбачав вимоги щодо зазначення у довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, такої посади як водій.

Позиція Верховного Суду: Стосовно встановленого порушення абзацу другого пункту 43 та абзацу пятого підпункту 2 пункту 44 Постанови №1178, Суд зазначає про таке. 

Як встановили суди попередніх інстанцій, тендерною документацією (пункт 1 Розділу II Додатку 5) замовником встановлена вимога, щодо надання у складі тендерної пропозиції документів, в тому числі: «копію сертифікату відповідності або копію сертифікату типу (дійсного на дату розкриття тендерної(их) пропозиції(й), в якому зазначено найменування виробника товару, який пропонується учасником». ТОВ «А» у складі тендерної пропозиції не було надано сертифікату на самоскид, натомість надано технічний паспорт. Ця обставина визнається учасниками справи. 

… 

Варто зауважити, що в ході розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «А» в електронній системі закупівель позивачем 6 листопада 2023 року оприлюднено вимогу про усунення невідповідностей, в якій зазначено про відсутність сертифікатів у складі тендерної пропозиції, тоді як відповідач вважає, що позивач мав би відхилити тендерну пропозицію ТОВ «А», мотивуючи тим, що в розумінні приписів абзацу другого пункту 43 Постанови №1178 здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», відсутність у складі тендерної пропозиції копії сертифікату відповідності або копію сертифікату типу, не є невідповідністю, та не підлягає усуненню. Відповідач вважає, що виправляти невідповідності в технічних та якісних характеристиках предмета закупівлі у випадку відсутності інформації в документах про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, учасники можуть виключно у випадку, коли така інформація безпосередньо не стосується технічних та якісних характеристик предмета закупівлі. 

У контексті встановлених фактичних обставин цієї справи вбачається, що учасник станом на момент подання тендерних пропозицій не мав можливості подати зазначеного у тендерної документації сертифікату відповідності або сертифікату типу (дійсного на дату розкриття тендерної(их) пропозиції(й), із об`єктивних причин. 

Як зауважили суди попередніх інстанцій в оскаржуваних судових рішеннях, відповідачем не спростовано твердження позивача і третьої особи про те, що тендерна документація передбачала, що предметом закупівлі — спеціалізований транспортний засіб із конструкцією — на базі шасі DAEWOO MAXIMUS НС6АА із самоскидною платформою, що передбачає виготовлення такого спеціалізованого ТЗ за технічними характеристиками замовника згідно його виробничих потреб. В учасника було наявне шасі DAEWOO MAXIMUS НС6АА для виготовлення самоскиду JM1183 у виробника ТОВ «М» , сертифікат відповідності на такий ТЗ видається на останньому етапі укомплектування (наказ Міністерства інфраструктури України 17 серпня 2012 року № 521 «Про затвердження Порядку затвердження конструкції транспортних засобів, їх частин та обладнання та Порядку ведення реєстру сертифікатів типу транспортних засобів та обладнання і виданих виробниками сертифікатів відповідності транспортних засобів або обладнання»). 

ТОВ «А» було проведено сертифікацію шасі DAEWOO MAXIMUS НС6АА щодо індивідуального затвердження незавершеного КТЗ задля подальшого доукомплектування згідно з технічними характеристиками Замовника, в тому числі, самоскидною платформою, та надано відповідачу на його запит сертифікат відповідності щодо індивідуального затвердження незавершеного КТЗ DAEWOO MAXIMUS НС6АА. 

До того ж, у справі міститься відповідний протокол рішення уповноваженої особи виконавчого комітету Долматівської сільської ради Скадовського району Херсонської області від 8 листопада 2023 року «Про прийняття технічного паспорту на підтвердження відповідності тим самим об`єктивним критеріям, що встановлені до відповідних документів, як еквівалент сертифікату відповідності або сертифікату типу, в якому зазначено найменування виробника товару», яким визнано ТОВ «А» таким, що відповідає кваліфікаційним, технічним та іншим вимогам замовника, а тендерна пропозиція ТОВ «А» відповідає умовам тендерної документації. Визнано ТОВ «А» переможцем процедури закупівлі. 

Згідно змісту пункту 43 Постанови 1178, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. 

Відповідно до пункту 6 статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі», якщо учасник не має відповідних маркувань, протоколів випробувань чи сертифікатів і не має можливості отримати їх до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій із причин, від нього не залежних, він може подати технічний паспорт на підтвердження відповідності тим же об`єктивним критеріям. Замовник зобов`язаний розглянути технічний паспорт і визначити, чи справді він підтверджує відповідність установленим вимогам, із обґрунтуванням свого рішення. 

Тож, на переконання колегії суддів, у цьому аспекті спірних правовідносин суди попередніх інстанцій правильно встановили відсутність порушень абзацу другого пункту 43 та абзацу пятого підпункту 2 пункту 44 Постанови №1178, адже учасником закупівлі було надано аналог сертифікату, яким був технічний паспорт, адже встановили об`єктивну неможливість подання відповідного сертифікату у визначені тендерною документацією строки. 

Позиція Верховного Суду: Стосовно виявлених порушень абзацу першого частини другої статті 13 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України», суд зазначає наступне.  

Верховний Суд за наслідками перегляду у касаційному порядку судових рішень, ухвалених у цій справі має відповісти на питання чи поширює свою дію абзац перший частини другої статті 13 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» на Виконавчий комітет Долматівської сільської ради Скадовського району Херсонської області. 

Вказане законодавче положення передбачає, що здійснення господарської діяльності юридичними особами, фізичними особами — підприємцями та фізичними особами, які провадять незалежну професійну діяльність, місцезнаходженням (місцем проживання) яких є тимчасово окупована територія, дозволяється виключно після зміни їхньої податкової адреси на іншу територію України. 

Правочин, стороною якого є суб`єкт господарювання, місцезнаходженням (місцем проживання) якого є тимчасово окупована територія, є нікчемним. На такі правочини не поширюється дія положення абзацу другого частини другої статті 215 Цивільного кодексу України (абзац другий вказаної норми). 

Згідно з пунктом 45.2 статті 45 Податкового кодексу України, податковою адресою юридичної особи є місцезнаходження такої юридичної особи, відомості про що містяться у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань. 

Відповідно до інформації Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань (посилання — https://usr.minjust.gov.ua/content/free-search) місцезнаходженням Виконавчого комітету Долматівської сільської ради Скадовського району Херсонської області є адреса: Україна, Херсонська область, село Долматівка, провулок Шкільний, будинок б/н. 

У оголошенні про проведення закупівлі замовник зазначив адресу свого місця знаходження: Україна, Херсонська область, село Долматівка, провулок Шкільний, будинок б/н. 

… 

Тобто створено передумови для виконання вимог Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України», а отже, усі суб`єкти господарювання, які знаходяться у Переліку, у тому числі тимчасово окуповані з 24 лютого 2022 року, мають вжити заходів з перереєстрації юридичних адрес на підконтрольну територію України для того, щоб продовжувати свою діяльність на законних підставах.  

Системний аналіз наведених положень законодавчих та підзаконних актів дає підстави для висновку, що перш за все абзац перший частини другої статті 13 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» стосується усіх юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та фізичних осіб, які провадять незалежну професійну діяльність, поширюється також і на органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування. 

… 

Тож, на переконання колегії суддів Верховного Суду не змінивши податкову адресу на територію, яка підконтрольна Україні, позивач порушив вимоги абзацу першого частини другої статті 13 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України», а тому в оскаржуваному висновку правомірно було встановлено вказане порушення. 

Позиція Верховного Суду: 33. При цьому, за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що згідно інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, 04.12.2021, крім оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-04-000395-с ДК 021:2015:55320000-9 — Послуги з організації харчування, очікуваною вартістю 1482954,00 грн Замовником оголошено ще 185 закупівель за процедурою «відкриті торги» на придбання послуг з організації харчування за кодом ДК 021:2015:55320000-9 — Послуги з організації харчування, загальною очікуваною вартістю 224642220,00 грн. 

34. При цьому в інших 185 процедурах публічної закупівлі, оголошених того ж дня Замовник визначив аналогічний предмет закупівлі за 5532 класом.

35. Отже, оголошення (за номером ID: UA-2021-12-04-000395-с та ще 185 оголошень на закупівлю послуг з організації харчування) про проведення торгів стосувалися одного предмету закупівлі.

36. З огляду на імперативні правила визначення предмета закупівлі, встановлені Законом № 922-VІІІ та Порядком № 708 Замовник був зобов`язаний визначити предмет закупівлі для вказаних послуг за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника, та мав право визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.

37. Однак викладені умови формування предмету закупівлі Замовником не додержані.

38. У справах № 160/19326/22, № 160/1933/23, № 160/18037/22, № 160/1836/23, №160/18544/22, № 160/17450/22 Верховний Суд зауважив на тому, що наявність відмінних обсягів послуг, місць поставки послуг надає замовнику право визначити окремі частини предмети закупівлі як самостійні лоти в межах єдиної процедури закупівлі відповідно до пункту 39 статті 1 Закону № 922-VІІІ, згідно з якою частина предмета закупівлі (лот) — це визначена замовником частина товарів, робіт чи послуг, на яку в межах єдиної процедури закупівлі/спрощеної закупівлі учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції.

39. Суд наголосив, що заклади освіти не є сторонами договорів про публічну закупівлю, а відмінність у обсягах та місцях надання послуг передбачає визначення окремих лотів у процедурі закупівлі.

40. За висновком Верховного Суду у наведених справах, обставини яких є подібними до цієї справи, недотримання Замовником вказаних вимог фактично призвело до порушення частини десятої статті 3 Закону № 922-VIII, в якій міститься заборона поділу предмету закупівлі на частини.

41. Згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату (04.12.2021) оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-04-000395-с курс євро становив 30,9438 грн.

42. Отже, з урахуванням процедури відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-04-000395-с очікуваною вартістю 1482954,00 грн, замовником 04.12.2021 оголошено закупівлю послуг з організації харчування за кодом Національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» ДК 021:2015:55320000-9 — Послуги з організації харчування загальною очікуваною вартістю 224642220,00 грн, що перевищує суму, еквівалентну для товарів та послуг 133 тисячам євро.

… 

44. Беручи до уваги наведене, оголошення про проведення відкритих торгів ID: UA-2021-12-04-000395-с підлягало додатковому оприлюдненню англійською мовою відповідно до частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII та пункту 8 Порядку №1082.

45. Отже, Замовник, здійснивши поділ одного й того ж предмету закупівлі за кодом ДК 021:2015:55320000-9 — Послуги з організації харчування, на частини, а саме 185 процедур відкритих торгів на закупівлю послуг з організації харчування, внаслідок опублікування 04.12.2021 вказаних оголошень, порушив вимоги абзацу 2 частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII та пункту 8 Порядку №1082.

Позиція Верховного Суду: 62.Отже, Східним офісом Держаудитслужби встановлено порушення, яке полягає в тому що замовником укладено договір поставки від 4 травня 2022 року №53-124-01-22-17690, умови якого відрізняються від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі ТОВ ТОВ «Т», зокрема, відсутні умови, які визначені пунктами 6.3.3 та 6.3.4 розділу 6 проєкту договору (Додаток №5 тендерної документації), в розділі 7 «Форс-мажорні обставини» не зазначено умови пункту 7.5 розділу 7. 

… 

75. Аналіз положень частин четвертої, п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» дає підстави для висновку, що встановлені частиною четвертою статті 41 вказаного Закону заборони, щодо зміни умов договору стосуються заборони на зміну істотних умов договору порівняно зі змістом тендерної документації, і така заборона не стосується формального викладення певних положень договору в редакції, відмінній від проєкту договору, якщо при цьому не змінюються істотні умови договору, і норми цієї статті не містять заборони на уточнення редакції певних положень проєкту договору, які не є істотними умовами договору у розмінні статті 638 Цивільного кодексу України.

76. Аналогічний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 20 квітня 2023 року у справі №160/13903/21.

77. Отже, Законом України «Про публічні закупівлі» вимагається, щоб умови договору про закупівлю не відрізнялися від змісту тендерної пропозиції, і його істотні умови не змінювалися після підписання (за винятками, передбаченими у тій же частині п`ятій статті 41). У цьому зв`язку важливо розуміти, що умови договору про закупівлю не повинні саме сутнісно, змістовно виходити за рамки тендерної пропозиції (за винятком тих випадків, які передбачає Закон України «Про публічні закупівлі»).

… 

79.Суди першої та апеляційної інстанцій встановили, що відповідно до частини першої статті 638 ЦК України, частини другої статті 180 ГК України істотними умовами договору є усі умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. 

80.Замовник під час публікації тендерної документації публікує проєкт договору (оферту), усі умови якого згідно з частиною першою статті 638 ЦК України, частиною другою статті 180 ГК України є істотними, так як заявлені (стороною) замовником у публічній оферті. 

81.Договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, укладається відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. 

82.Проте суди попередніх інстанцій не врахували, що для замовника, який під час оприлюднення тендерної документації публікує проєкт договору (оферту), усі його умови згідно частиною першою статті 638 ЦК України, частиною другою статті 180 ГК України є істотними, так як заявлені (стороною) замовником у публічній оферті. 

83.За таких підстав Верховний Суд погоджується з доводами скаржника про те, що договір поставки від 4 травня 2022 року №53-124-01-22-17690, укладений між позивачем і ТОВ «Т», не відповідає умовам тендерної документації, а тому укладений з порушеннями вимог частини четвертої статті 41 Закон України «Про публічні закупівлі».