Практика суду щодо визначення поняття «аналогічний договір»

Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) - кваліфікаційний критерій, який замовник найчастіше вимагає в тендерній документації. Адже, на думку замовника, саме цей критерій доводить позитивний досвід співпраці та надійність в частині виконання зобов'язань  потенційного учасника з іншими суб'єктами.

Але складність полягає в тому, що Закон України «Про публічні закупівлі» та Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178, не містить визначення такого поняття як «аналогічний договір». Тому, замовник або самостійно конкретизує, який же договір вважається аналогічним за предметом закупівлі, або ж встановлює загальну вимогу згідно із нормами статті 16 Закону. Тож, пропонуємо розібратися, що суд розуміє під поняттям «аналогічний договір».

Межі критерію «аналогічний договір» визначаються, виходячи зі специфіки предмету закупівлі (постанова Верховного суду у справі №826/114/18 від 30.09.2020)

Суть спору: учасником подано скаргу до органу оскарження щодо неправомірного визначення переможця процедури закупівлі.Так у складі тендерної пропозиції переможця на підтвердження досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору було надано аналогічний договір без специфікації, що на думку скаржника свідчить про ненадання  іншим суб'єктам аналогічних послуг та не підтверджує необхідний кваліфікаційний критерій.

Відповідно до умов тендерної документації передбачено наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів (учасник повинен надати довідку (в довільній формі), що містить інформацію про виконання аналогічного(их) договору(ів), за якими можна отримати відгук(и) контрагентів учасника; скан-копію договору, що підтверджує інформацію щодо виконання учасником аналогічного(их) договору(ів)).

Своєю чергою колегія суддів, досліджуючи матеріали справи та висновки суду апеляційної інстанції, сформулювала свою позицію визначення поняття «аналогічний договір», а саме:

закон не містить критеріїв визначення такого поняття як «аналогічний договір», а тому замовник може самостійно визначати спосіб документального підтвердження, в тому числі, й такого критерію, як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, а також може визначати межі відповідності документального підтвердження вказаного критерію поняттю «аналогічний договір» з урахуванням загальних принципів здійснення державних закупівель. У даному випадку межі критерію «аналогічний договір» визначаються, виходячи зі специфіки предмету закупівлі.

Суть аналогічних договорів, наданих учасником, відповідає суті предмету закупівлі (постанова Третього апеляційний адміністративний суд у справі № 160/9952/21 від 27.01.2022)

Суть спору: суд першої інстанції дійшов висновку про необґрунтованість позиції ДАСУ про те, що учасником процедури закупівлі не було документально підтверджено досвіду виконання аналогічних за предметом закупівлі договору. Як зазначив суд першої інстанції, Закон встановлює право замовника вимагати аналогічні, а не ідентичні договори. Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, ДАСУ подано апеляційну скаргу.

Позиція суду: тендерною документацією передбачено підтвердження відповідності в учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям у такий спосіб, як надання не менше двох аналогічних за предметом закупівлі договорів.

У спірному випадку предметом закупівлі визначено: ДК 021:2015:79410000-1 Консультаційні послуги з питань підприємницької діяльності та управління (послуги з незалежної оцінки та виготовлення рецензії на об`єкти нерухомості).

Учасником ТОВ «К»  на підтвердження досвіду  виконання аналогічних договорів надано договори за предметом:

1. «Послуги за ДК 021:2015 код 79419000-4 - Консультаційні послуги з питань оцінювання (Послуги по проведенню незалежної експертної оцінки майна)»;
2.  «Послуги за ДК 021:2015 код 70330000-3 - Послуги з управління нерухомістю, надавані на платній основі чи на договірних засадах (Послуги по проведенню незалежної експертної оцінки нерухомого майна);
3.  «Проведення незалежної оцінки нежитлових приміщень згідно коду за ДК 021:2015:79310000-0 «Послуги з проведення ринкових досліджень» (послуги з оцінювання нежитлових приміщень)»;

За позицією ДАСУ лише один із зазначених договорів є аналогічним за предметом закупівлі - № 1 «Послуги за ДК 021:2015 код 79419000-4 - Консультаційні послуги з питань оцінювання (Послуги по проведенню незалежної експертної оцінки майна)».

З такою позицією ДАСУ обґрунтовано не погодився суд першої інстанції, який правильно виходив з того, що зміст інформації, яку необхідно підтвердити, а також перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність вимогам, встановленим у тендерній документації, визначається замовником самостійно згідно із законодавством, виходячи зі специфіки предмету закупівлі з урахуванням частини 3 статті 5 Закону та дотриманням принципів, закріплених у статті 3 Закону.

Замовник в тендерній документації самостійно встановлює вимогу щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору або аналогічних договорів, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, з урахуванням частини 3 статті 5 Закону та дотриманням принципів, закріплених у статті 3 Закону.

При цьому, як правильно зазначив суд першої інстанції, Закон встановлює право замовника вимагати аналогічні договори, а не ідентичні.

У свою чергу, «аналогічні» договори не означає «повністю тотожні» у зв`язку з тим, що в умовах вільної економіки де-факто не можливо знайти повністю тотожний договір, це зумовлюється свободою договору.

Оскільки предметом закупівлі у спірному випадку були Консультаційні послуги з питань підприємницької діяльності та управління, суть яких полягала в незалежній оцінці та виготовлення рецензії на об`єкти нерухомості, що перебувають на балансовому обліку позивача, то наданні ТОВ «К» договори за предметом: надання послуг, пов`язаних з консультаціями, оцінкою об`єктів нерухомості, є аналогічними предмету закупівлі у спірному випадку.

Застосування ДАСУ власного тлумачення вислову «аналогічний договір» (рішення Одеський окружний адміністративний суд у справі  № 420/3409/19 від 04.07.2019)

Суть спору: замовник (позивач) вважає висновок ДАСУ (відповідача) неправомірним. Так, в ході проведення моніторингу аудитори встановили, що учасник «В», якого визнано переможцем не підтвердив наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Так, ДАСУ зазначає, що замовник здійснює закупівлю спеціалізованої колісної техніки за ДК 021:2015 - 42410000-3 - Підіймально - транспортувальне обладнання, тоді як учасник «В» надав аналогічний договір на закупівлю екскаваторів, що на думку аудиторів відноситься до  ДК 021:2015: 43260000-3 - Механічні лопати, екскаватори та ковшові навантажувачі.

Замовник же зазначає, що «аналогічні» договори не означає «повністю тотожні».

Метою встановлення кваліфікаційних критеріїв є перевірка можливості виконання договору з боку потенційного переможця торгів. Слід враховувати, що закупівля не передбачає виготовлення товару, а лише його поставку і у висновку ДАСУ не вказується які відмінності в поставці екскаватора колісного, а лише робиться припущення, що ці товари можуть бути закуплені за різними кодами ДК.

Позиція суду: відповідно до тендерної документації учасник повинен надати довідку у довільній формі з інформацією про виконання аналогічного договору (один договір чи більше) з аналогічним предметом закупівлі, який зазначено в даній тендерній документації.

Аналогічним договором згідно тендерної документації є договір з поставки ідентичної або тотожної продукції, а також договір з поставки продукції з подібними або схожими характеристиками.

Так, учасником «В» у складі тендерної пропозиції надано довідку з інформацією про підтвердження виконання аналогічного договору на придбання екскаватору колісного.

Відтак, як з`ясовано судом, єдиним критерієм визначення аналогічності договору з боку ДАСУ є відмінність в кодах ДК 021:2015.

Крім цього, в судовому засіданні з`ясовано, що твердження ДАСУ про закупівлю учасником «В» аналогічного договору здійснено відповідно до ДК 021:2015: 43260000-3 є виключно висновком аудиторів, оскільки учасник не зазначив код у своїй тендерній пропозиції, а лише найменування товару.

Суд вважає, що застосування ДАСУ власного тлумачення вислову «аналогічний договір» не узгоджується із статтею 19 Конституції України, яка вимагає, щоб органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. При цьому, Законами України не визначено поняття «аналогічні договори».

Надання договору, який не є аналогічним до характеру робіт, що стосуються предмета закупівлі (постанова Львівського апеляційного суду у справі № 442/5708/21 від 30.11.2021)

Обставини справи: замовник здійснює закупівлю робіт із реконструкції вентиляційної системи. Разом з тим, на виконання вимоги тендерної документації учасник надає аналогічний договір «Реконструкція існуючих приміщень».

ДАСУ вважає, що такий договір не є аналогічним та  рішення про визначення переможцем закупівлі ТОВ «Г» неправомірне, оскільки були наявні підстави для відхилення тендерної документації учасника тендеру.  Як наслідок, ДАСУ складає протокол на уповноважену особу за статтею 164-14 КУпАП (порушення законодавства про закупівлю в частині невідхилення тендерної пропозиції, що підлягала відхиленню відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», за яке передбачений адміністративний штраф від 34 тис. грн).

Суд першої інстанції, розглядаючи справу про адмінправопорушення визнав уповноважену особу винною з наступних підстав.

Предметом закупівлі є роботи, зокрема реконструкція вентиляційної системи.

З одного боку, суд першої інстанції вказує, що Закон про закупівлі й інші чинні нормативні акти не дають чіткого визначення поняття «аналогічний договір». Мінекономіки, як Уповноважений орган з надання роз'яснень щодо застосування законодавства у сфері закупівель, у своїх офіційних листах також не конкретизує даний термін, а зазначає лише, що «зміст інформації, яку необхідно підтвердити, а також перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність зазначеному критеріїв, визначається замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, з урахуванням частини 3 статті 5 Закону та дотриманням принципів, закріплених у статті 3 Закону».

З іншого боку, зазначає, що за загальним правилом аналогічним договором слід вважати такий договір, який відповідає запропонованому за видом та за предметом, незалежно від того, зазначено це замовником в тендерній документації, чи ні.

Як вбачається із наданого у складі тендерної пропозиції договору на виконання робіт «Реконструкція існуючих приміщень» ТОВ «Г» виконувало різні види монтажних робіт.

Однак виконання робіт за вказаним договором не відповідає вимогам ДСТУ Б Д.1.1:2013, а тому, вище зазначений договір, долучений ТОВ «Г» не є аналогічним, як по предмету договору, так і щодо характеру робіт, що стосуються монтування, реконструкції чи встановлення систем вентиляції в приміщеннях.

Позиція апеляційного суду: з долученого до матеріалів справи договору підряду вбачається, що ТОВ «Г» виконувало наступні роботи: монтаж аспіраційної установки (різновид системи вентиляції), монтаж датчиків СО на повітропроводах, монтаж шиберів, прокладання повітропроводів з оцинкованої сталі, монтаж теплоізоляції, збирання і розбирання вентиляційної установки, тобто має досвід виконання аналогічних робіт та відповідну кваліфікацію на виконання таких робіт.

Відтак долучений ТОВ «Г» до тендерної документації по договору реконструкція вентиляційної системи, є аналогічним, як по предмету договору, так і щодо характеру робіт, що стосуються монтування, реконструкції чи встановлення систем вентиляції в приміщеннях.

Разом з тим, апеляційний суд звертає увагу, що чинне законодавство не містить визначення аналогічний (аналогічні) за предметом закупівлі договору (договори).

Замовник надає визначення аналогічного договору в тендерній документації (рішення Львівського окружного адміністративного суду у справі № 380/23873/21 від 03.03.2022)

Суть спору: відповідно до тендерної документації  учасники в складі тендерної пропозиції документально підтверджують наявність досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) шляхом подання окремого переліку документів.

Зокрема, у наданих учасником сканкопіях підписаних контрагентом актів приймання виконаних будівельних робіт повинно відображатися надання послуг (виконання робіт) з нанесення нової горизонтальної розмітки на автомобільних дорогах загального користування державного або місцевого значення.

У складі поданої тендерної пропозиції учасником ТОВ «П» надані відповідні документи щодо виконання договору, але на послуги з відновлення горизонтальної розмітки, що на думку ДАСУ не відповідає  вимогам замовника.

Позиція суду: наданий учасником ТОВ «П» договір щодо досвіду виконання аналогічного(их) договору(ів) не є аналогічним згідно вимог тендерної документації, оскільки в його складі надавались послуги з відновлення горизонтальної розмітки, а не з нанесення нової горизонтальної розмітки на автомобільних дорогах.

Адже, умовами тендерної документації зазначено, що аналогічним договором є договір про надання послуг / виконання робіт з нанесення нової горизонтальної розмітки на автомобільних дорогах загального користування державного або місцевого значення та / або договір, в складі якого надавались послуги / виконувались роботи з нанесення нової горизонтальної розмітки на автомобільних дорогах загального користування державного або місцевого значення.

Коментар автора: наразі відсутній єдиний підхід або чітка позиція судів, АМКУ, ДАСУ щодо тлумачення терміну «аналогічний договір за предметом закупівлі».

Так, у  постановах Верховного суду у справі № 640/10448/19 від 05.03.2020 та у справі № 826/11824/17 від 17.10.2018 суд вказує на необхідність врахування конкретного виду робіт, послуг, товарів як предмета закупівлі з метою надання аналогічних договорів.

Більш детальний опис справ у матеріалі Наявність документального підтвердження досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Тож за таких умов, рекомендуємо під час встановлення вимог у тендерній документації на підтвердження «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» чітко прописати що вважається аналогічним договором та визначити договір за видом та за предметом робіт, товарів чи послуг, що закуповуються.

Також, замовнику потрібно прописати та зазначити у тендерній документації, якими документами учасник має документально підтвердити досвід виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів). Для прикладу: на підтвердження зазначеного кваліфікаційного критерію замовник може вимагати інформацію у вигляді довідки в довільній формі або за формою встановленою замовником. На підтвердження зазначеної у довідці інформації замовник може вимагати: договір(и) та / або акт виконаних робіт або наданих послуг або накладну та / або відгук від замовника із яким було укладено договір.