Практика контролюючих органів щодо того, що заборонено вимагати від учасника та переможця процедури закупівлі

Для кожної процедури закупівлі замовник розробляє та затверджує тендерну документацію - документацію щодо умов проведення тендеру. Із тендерної документації потенційні учасники дізнаються всі умови закупівлі, але і  контролюючі органи пильнують чи не встановив замовник заборонених вимог.

Тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону України “Про публічні закупівлі” (далі - Закон) з урахуванням Особливостей  здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (далі - Особливості).

Разом з тим, є обов'язкова інформація / документи, які зазначаються у тендерній документації, а є навпаки прямо чи опосередковано заборонені вимоги.

У цьому матеріалі проаналізуємо практику Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі – Комісія) та Державної аудиторської служби України (далі - ДАСУ).

Приклад 1. Вимога щодо підтвердження учасником відсутності підстав по підпунктах 1 та 7 пункту 47 Особливостей. Закупівля UA-2023-11-01-011666-a, моніторинг UA-M-2024-01-11-000016

Моніторингом встановлено, що відповідно до тендерної документації Замовник встановив вимогу, що Учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав по підпунктах 1 та 7 пункту 47 Особливостей, шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції, чим не дотримано вимоги абзацу вісімнадцятого пункту 47 Особливостей, оскільки Замовник самостійно за результатами розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі підтверджує в електронній системі закупівель відсутність в учасника процедури закупівлі вказаних підстав.

Коментар: відповідно до пункту 47 Особливостей замовник не вимагає від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених у цьому пункті (крім абзацу чотирнадцятого цього пункту), крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі відповідно до абзацу шістнадцятого пункту 47 Особливостей.

​​Учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, зазначених в цьому пункті (крім підпунктів 1 і 7, абзацу чотирнадцятого цього пункту), шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції. Замовник самостійно за результатами розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі підтверджує в електронній системі закупівель відсутність в учасника процедури закупівлі підстав, визначених підпунктами 1 і 7 цього пункту.

Приклад 2. Вимога шодо надання переможцем документів, які містяться у відкритому реєстрі. Закупівля UA-2023-12-25-011163-a, моніторинг UA-M-2024-01-10-000002.

Моніторингом встановлено, що у тендерній документації зазначена наступна вимога: «Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому цього пункту. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України “Про доступ до публічної інформації” та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів. У зв’язку із чим, учасник-переможець надає наступні документи: 1) по підпункту 3 пункту 47 Особливостей: Інформаційну довідку з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов’язані з корупцією правопорушення, що видана не більше трьох місяців відносно дати обрання учасника переможцем закупівлі або після такої дати.». Слід зазначити, що з 04.09.2023 Національне агентство з питань запобігання корупції відкрило доступ до Реєстру осіб, які вчинили корупційні та пов’язані з корупцією правопорушення (далі - Реєстр), з урахуванням безпекових аспектів. Тобто, з 04.09.2023 Замовник може самостійно перевірити в Реєстрі інформацію про наявність або відсутність відомостей про керівника учасника процедури закупівлі/фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, до якого застосовано заходи кримінально-правового характеру за корупційне правопорушення за посиланням https://corruptinfo.nazk.gov.ua/.

Вимоги тендерної документації до переможця процедури закупівлі щодо підтвердження переможцем відсутності підстави, передбаченої підпунктом 3 пункту 47 Особливостей суперечать вимогам, встановленим у абзаці п’ятнадцятому пункту 47 Особливостей.

Приклад 3. Вимога щодо надання переможцем процедури закупівлі ліцензії або документів дозвільного характеру. Закупівля UA-2023-12-11-012300-a, моніторинг UA-M-2023-12-27-000015

Витяг з моніторингу: замовником у тендерній документації зазначено вимогу, що переможець процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати крім, відповідної інформації про право підписання договору про закупівлю, ще достовірну інформацію про наявність у нього чинної ліцензії або документа дозвільного характеру на провадження виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом, що не відповідає вимогам абзацу першого пункту 17 Особливостей. Таким чином, тендерна документація Замовника містить інформацію, вимоги щодо наявності якої не передбачені чинним законодавством, чим порушено вимоги абзацу першого частини третьої статті 22 Закону та абзацу першого пункту 28 Особливостей.

Коментар: в даному випадку потрібно звернутися до пункту 47 Особливостей, де зазначено, що замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та / або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

Крім цього, стаття 18 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» визначає, що порядок формування, ведення ліцензійного реєстру та перелік відомостей, що містяться в ліцензійному реєстрі, встановлюються Кабінетом Міністрів України. Ліцензійний реєстр є відкритим.

Відомості з ліцензійних реєстрів та Реєстру розгляду скарг здобувачів ліцензії, ліцензіатів на дії (бездіяльність) органу ліцензування щодо порушення законодавства у сфері ліцензування відображаються в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань в обсягах та відповідно до вимог Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб - підприємців та громадських формувань».

З огляду на вищевикладене, інформація про ліцензії суб’єктів господарювання є публічною інформацією та оприлюднюється у формі відкритих даних. Тому замовники не повинні вимагати документального підтвердження наявності ліцензії, оскільки така вимога буде суперечити нормі пункту 47 Особливостей, про яку зазначали вище.

Приклад 4. Замовник в технічному завданні на закупівлю робіт вказує конкретну марку матеріалів без відповідного обгрунтування. Закупівля UA-2023-11-17-014431-a, моніторинг UA-M-2024-01-12-000053

Моніторингом питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено, що Технічне завдання  до тендерної документації, містить посилання на конкретну марку чи виробника та містить вираз «або еквівалент», але необхідність такого посилання не обгрунтовано - за найменуванням робіт і витрат технічного завдання зазначено: Віконний блок EKIPAZH ULTRA 70 (Фурнітура Axor K-3 Center), склопакетом 4і-14Ar-4-14Ar-4i, що є порушенням вимог частини четвертої статті 23 Закону.

Приклад 5. Замовник під час закупівлі товару вказує конкретну марку без зазначення виразу «або еквівалент». Закупівля UA-2023-09-20-014172-a, моніторинг UA-M-2023-11-21-00003.

За результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що Замовником у додатку  «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі – технічні вимоги до предмета закупівлі» тендерної документації здійснено посилання на конкретну марку легкового автомобіля, а саме - Citroen Berlingo L2 1.5 HDi/ 100 к.с., без зазначення виразу «або еквівалент» та обґрунтування такого посилання, чим порушено вимоги частини четвертої статті 23 Закону.

Коментар: технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб’єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва (частина 4 статті 23 Закону). У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обгрунтованим та містити вираз «або еквівалент». 

Тобто, обов’язковою умовою при зазначенні торгової марки в тендерній документації є визначення виразу «або еквівалент» та обґрунтування такого зазначення.Частина 4 статті 23 Закону не містить вимог до обґрунтування при посиланні на конкретну торгову марку. Відповідно замовники повинні зазначати таке обґрунтування в кожному конкретному випадку з огляду на специфіку предмета закупівлі.

Приклад 6. Вимога щодо засвідчення документів підписом та печаткою. Закупівля UA-2023-02-09-000087-a, моніторинг UA-M-2023-06-05-000011

Витяг з моніторингу: замовником встановлено вимогу, що для підтвердження повноважень посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції, учасник у складі тендерної пропозиції має надати тендерну пропозицію, оформленою згідно з Додатком № 3 до цієї тендерної документації завірену підписом уповноваженої особи Учасника та печаткою, чим не дотримано вимоги частини 5 статті 22 Закону.

Коментар: замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням електронного підпису, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог Закону України «Про електронні довірчі послуги» (частина 5 статті 22 Закону).

З урахуванням цієї норми рекомендуємо у тендерній документації зазначати наступним чином:

«Під час використання електронної системи закупівель з метою подання пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги». Замовник не вимагає від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням удосконаленого електронного підпису або кваліфікованого електронного підпису».

Приклад 7. Вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом.  Закупівля UA-2024-01-17-014145-a, рішення Комісії № 1849-р/пк-пз від 30.01.2024

Суть скарги: Скаржник зазначає, що відповідно до умов Документації учасник повинен надати, зокрема довідку в довільній формі із посиланням на висновок з оцінки впливу на довкілля в реєстрі згідно до Закону України "Про оцінку впливу на довкілля" № 2059-VIII від 23.05.2017, в якому зазначено використання сировини (марки вугілля), яке закуповується Замовником. У випадку, якщо доступ до Єдиного реєстру з оцінки впливу на довкілля обмежено, учасник надає копію висновку з оцінки впливу на довкілля.  У випадках, якщо Законом передбачено документи дозвільного характеру на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря виробниками, копія даних документів надається у Пропозиції. Такі умови Скаржник вважає незаконними та дискримінаційними з огляду на наступне. На сьогодні національним стандартом для вугілля є ДСТУ 7146:2010. ДСТУ 7146:2010, який не передбачає вимоги щодо наявності такого документа як висновок з оцінки впливу на довкілля. Отже, такий документ не передбачено національними стандартами. Більш того, ДСТУ 7146:2010 не передбачає і переліку дозвільних документів, які повинен мати виробник для підтвердження свого статусу. 

Позиція Комісії: відповідно до Документації Замовник закуповує вугілля кам'яне марки ДГ (13-100). Відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються. У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі). 

На кам'яне вугілля, антрацит та продукти їх перероблення, що використовуються для побутових потреб поширюється стандарт ДСТУ 7146:2010 "ВУГІЛЛЯ КАМ’ЯНЕ ТА АНТРАЦИТ ДЛЯ ПОБУТОВИХ ПОТРЕБ. Технічні умови". 

Відповідно до пункту 7.4 ДСТУ 7146:2010 у посвідченні якості зазначають: - назву підприємства-виробника; - назву продукції (марку вугілля, розмір кусків вугілля); - назву споживача та дату відправлення; - номер і дату договору про постачання; - номери вагонів або інших транспортних засобів; - масу нетто; - результати аналізування або підтвердження відповідності якості вугілля вимогам цього стандарту;  - позначення цього стандарту. 

Відповідно до пункту 7.10 ДСТУ 7146:2010 "ВУГІЛЛЯ КАМ’ЯНЕ ТА АНТРАЦИТ ДЛЯ ПОБУТОВИХ ПОТРЕБ. Технічні умови" під час укладання договору на постачання вугілля для побутових потреб повинен бути представлений сертифікат генетичних, технологічних та якісних характеристик, що містить основні та додаткові параметри кодифікації вугілля середнього та високого рангів згідно з ГОСТ 30312 та Міжнародною системою кодифікації*. Термін дії сертифіката генетичних, технологічних та якісних характеристик – чотири роки. 

Слід зазначити, що ДСТУ 7146:2010 "ВУГІЛЛЯ КАМ’ЯНЕ ТА АНТРАЦИТ ДЛЯ ПОБУТОВИХ ПОТРЕБ. Технічні умови" не передбачає надання документів, які вимагає замовник.

Приклад 8. Дискримінаційні вимоги та такі, що не передбачені відповідним національним стандартом.  Закупівля UA-2024-01-12-004045-a, рішення Комісії №1646 -р/пк-пз від 26.01.2024

Суть скарги: Скаржник вважає дискримінаційною вимогу тендерної документації щодо надання оригіналу документу або завірену належним чином копію (сертифікат тощо): - оригінал або завірену належним чином копію сертифікату відповідності вимогам ДСТУ ISO 37001:2018 (ISO 37001:2016, IDT) "Системи управління щодо протидії корупції. Вимоги та настанови щодо застосування", виданого на ім‘я учасника закупівлі у відповідності до міжнародних норм та вимог Національної агенції з акредитації України, та чинного на момент подання пропозиції, або іншого сертифікату відповідності національному стандарту, що установлює вимоги до системи управління щодо протидії корупції та виданого на ім‘я учасника закупівлі у відповідності до міжнародних норм та вимог Національної агенції з акредитації України, та чинного на момент подання тендерної пропозиції. Наданий документ повинен відповідати предмету закупівлі. Відповідно до пункту 4.1. Розділу І Документації назва предмета закупівлі ДК 021:2015: 09130000-9 – Нафта і дистиляти (Дизельне пальне).

Позиція Комісії: наведена вище вимога Документації (в частині надання сертифікатів відповідності вимогам ДСТУ ISO 37001:2018 (ISO 37001:2016, IDT) не узгоджується з предметом закупівлі. Крім того, відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються. У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).

Приклад 9. Вимога щодо надання документів  поза електронною системою. Закупівля UA-2023-08-04-003372-a, моніторинг UA-M-2023-10-19-00002

За результатами моніторингу установлено, що у тендерній документації Замовник установив: « учасник-переможець повинен буде надати замовнику: - договірну ціну із пояснювальною запискою; - локальні кошториси; - підсумкову відомість ресурсів; Вищезазначені документи мають бути надані учасником- переможцем протягом п’яти календарних днів із дня визначення учасника переможцем. Документи можуть надаватися електронною поштою або новою поштою або передаватися замовнику наручно». 

Таким чином, у тендерній документації Замовник встановив вимогу щодо надання документів на електронну пошту або новою поштою або наручно, чим порушив вимоги частини восьмої статті 12 Закону, якою визначено, що подання інформації під час проведення процедури закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформацію, поданою ними під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситуації на Clarity App