Практика контролюючих органів щодо закупівлі твердого палива
776
Закуповуючи тверде паливо замовники стикаються із рядом типових або ж навпаки незвичних нюансів. І в кожному випадку правомірність дій замовника напряму залежатиме від чинного законодавства, вміння його правильно трактувати та можливості прийняти рішення у вірні строки. Тож у даній статті пропонуємо ознайомитись з потенційними ускладненнями, на які варто звернути увагу закупівельникам на етапі підготовки та проведення закупівлі твердого палива, базуючись на витягах із висновків Органу Оскарження, а також на витягах із висновків моніторингу Державної аудиторської служби України.
Практика АМКУ щодо закупівель твердого палива
Аналізуючи вищезазначені рішення підкреслюємо важливість того факту, що умови проєкту договору про закупівлю є базою для майбутньої угоди між замовником та переможцем. У той же час умови підписаного договору про закупівлю не повинні відрізнятися від тендерної пропозиції переможця, окрім випадків, передбачених законодавством. А тому встановлення в тендерній документації вимоги щодо «можливості корегування чи доповнення умов договору на етапі його підписання» не узгоджується з нормами законодавства у сфері публічних закупівель.
У той же час, якщо дана помилка виявлена замовником під час оскарження закупівлі, то замовник у певних випадках має можливість скористатись вимогами абзацу другого пункту 67 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості): замовнику забороняється вчиняти будь-які дії та приймати будь-які рішення щодо процедури закупівлі, у тому числі приймати рішення про відміну відкритих торгів, укладення договору про закупівлю, крім дій, спрямованих на усунення порушень, зазначених у скарзі. Проте виправити таке порушення замовник має змогу виключно до моменту завершення строку подання тендерних пропозицій. Також замовнику доцільно звернути увагу на внесені зміни, формуючи відповідь на запит Органу Оскарження.
Виходячи з вищезазначеного, встановлення суперечливих вимог як і встановлення неправомірних вимог в тендерній документації, в тому числі проєкті договору про закупівлю, слід розглядати як дискримінацію учасників.
У першому питанні варто відмітити, що вимоги, зазначені в проєкті договору повинні не лише узгоджуватись між собою, але й відповідати вимогам, відображеним у самій тендерній документації чи інших додатках до неї. Неузгодженість відображення назви предмета закупівлі, строків поставки товару/надання послуг/виконання робіт, вимог щодо супровідних документів та інших умов може призвести не лише до порушення законодавчих норм, але в певних випадках навіть до визнання укладеного договору про закупівлю нікчемним.
У той же час варто подбати, щоб кожна вимога, відображена у тендерній документації та додатках до неї не суперечила законодавчим нормам та ні в якому разі не призводила до порушень прав потенційних учасників. Як зазначено у другому питанні, з одного боку немає жодної законодавчої норми, якому б суперечила вимога щодо «заявка вважається отриманою в день її відправлення». У той же час замовнику доцільно розмежувати вищезазначені аспекти. Адже якщо замовник залишає заявку у телефонному режимі, відповідно час її подання та отримання співпадатимуть. Проте коли мова йде про подання заявки через електронну пошту, варто врахувати можливі часові затрати на отримання переможцем такої заявки – день отримання переможцем такої заявки не завжди співпадатиме із днем її подання.
Вищезазначена ситуація може трапитись як і з Органом Оскарження, так і під час моніторингу Державної аудиторської служби України. Замовникам варто пам’ятати: якщо під час оскарження закупівлі, Антимонопольний комітет розглядав конкретне питання, то ні Орган Оскарження, ні Державна аудиторська служба України не має можливості розглянути це ж питання повторно, так як такого роду дії напряму суперечитимуть законодавчим нормам.
Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситуації на Clarity App
Практика АМКУ в частині порушення пункту 29 Особливостей під час здійснення закупівель твердого палива
Не зважаючи на те, що у кожній із вищенаведених ситуацій вимагались різні документи, спостерігається порушення однієї і тієї ж норми Особливостей, а саме абзацу другого пункту 29: у разі здійснення закупівель твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі). Відповідно для кожного виду твердого палива на законодавчому рівні затверджено певний національний стандарт і рекомендуємо замовникам ознайомитись із ним перед тим, як встановлювати ту чи іншу вимогу щодо надання учасником відповідного документального підтвердження.
Практика ДАСУ щодо закупівель твердого палива
Згідно пункту 22 частини першої статті 1 Закону, предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку. Згідно пункту 3 розділу І Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 15.04.2020 № 708, предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.
Відповідно під час визначення предмета закупівлі, замовнику доцільно керуватись видом конкретного товару, його призначенням та відповідністю тому чи іншому коду за Єдиним закупівельним словником. Додатково звертаємо увагу, що встановлюючи вимогу щодо відповідності якісних характеристик товару конкретному ДСТУ, рекомендуємо ознайомитись із вимогами даного стандарту для уникнення вищезгаданих ситуацій.
У вищезазначеному рішенні ключовий аспект відіграло формулювання даних вимог, а саме «з дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій» та «з дня розкриття тендерних пропозицій». Згідно норм Закону із врахуванням Особливостей, між цими двома етапами закупівлі наявний ще такий етап, як аукціон.
Частина третя статті 21 повідомляє, що дата і час розкриття тендерних пропозицій, крім випадку, встановленого пунктом 10 частини першої цієї статті, та дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично в день оприлюднення замовником оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель. Тобто це дати, на які замовник не має впливу. Для прикладу аукціон може бути призначений на наступний день після завершення строку подання тендерних пропозицій. В такому разі дата кінцевого строку подання тендерних пропозицій та дата розкриття тендерних пропозицій припадатимуть на різні дні. Тож цілком логічно, що дані умови суперечать одна одній.
Відповідно до підпункту 6 пункту 13 Особливостей придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, може здійснюватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару у разі, коли: відмінено відкриті торги через неподання жодної тендерної пропозиції для участі у відкритих торгах у строк, установлений замовником згідно з цими особливостями, у тому числі за лотом. При цьому предмет закупівлі, його технічні, кількісні та якісні характеристики, проект договору про закупівлю, а також вимоги до суб’єкта, з яким укладається договір про закупівлю, не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації (крім вимог, визначених пунктом 47 цих особливостей), та сума договору про закупівлю не може перевищувати очікувану вартість предмета закупівлі, зазначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, які відмінено через відсутність достатньої кількості учасників процедури закупівлі (учасника процедури закупівлі), з урахуванням прийнятного відсотка перевищення ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі над очікуваною вартістю предмета закупівлі, якщо такий прийнятний відсоток був зазначений у тендерній документації.
Укладаючи прямий договір про закупівлю із певними відмінностями від проєкту договору відміненої процедури закупівлі, замовник порушив одну із вимог підпункту 6 пункту 13 Особливостей.
Ще один аспект, на який звернули увагу в рішенні моніторингу – порушення строків надання пояснення замовником, а саме вимог частини п’ятої статті 8 Закону: замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.
