Практика ДАСУ та АМКУ щодо формування та оприлюднення ТД з урахуванням останніх змін

Як відомо сфера публічних закупівель зазнає постійних змін та реформування, а замовнику залишається лише активно реагувати та підлаштовуватися під такі зміни. Так, чимало реакцій зібрали зміни від 09.07.2024 до Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості), внесені постановою Кабміну від 05.07.2024 № 782. Зокрема, новаціями зобов’язано замовників встановлювати вимоги до учасників та переможця закупівлі в окремих додатках до тендерної документації. 

Що передбачено Особливостями?

Тендерна документація повинна містити перелік документів та / або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, та перелік документів та / або інформації, які подаються переможцем процедури закупівлі. Зазначені переліки оформляються як окремі додатки до тендерної документації (абзац 10 пункту 28 Особливостей).

Відсутність документів або інформації, що не передбачені додатками до тендерної документації, зазначеними в абзаці 10 пункту 28 цих особливостей, не є підставою для відхилення замовником тендерної пропозиції такого учасника процедури закупівлі відповідно до цього пункту (абзац 20 пункту 44 Особливостей).

Тобто, посилання на вимоги тендерної документації у Додатку з переліком документів та / або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, без встановлення окремо вимоги у самому Додатку, може тягнути за собою неможливість відхилення тендерної пропозиції в майбутньому. 

Щодо формування додатків

З аналізу абзацу 10 пункту 28 Особливостей чітко зрозуміло, що тендерна документація має містити: 

• перелік документів та / або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції у вигляді окремого додатку;
• перелік документів та / або інформації, які подаються переможцем процедури закупівлі  у вигляді окремого додатку.

Тобто, вимоги до учасників та до переможця, у будь-якому разі, варто розділяти в окремі додатки. Разом з тим, видається, що будь-яких інших умов щодо формування та змістового наповнення таких додатків абзац 10 пункту 28 Особливостей не містить. 

Аналізуючи закупівлі, оголошені з 09.07.2024 можна зазначити, що замовники переважно формують нові Додатки із переліком документів та / або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі та із переліком документів та / або інформації, які подаються переможцем процедури закупівлі таким чином, щоб якнайменше коригувати готовий шаблон своєї тендерної документації. Хтось дублює вимоги в тендерній документації та відповідних Додатках, інші всі вимоги до учасника групують в один Додаток, проте більшість залишає “стандартні” Додатки, як то “Кваліфікаційні критерії”, “Інформацію про технічні, якісні та кількісні характеристики” без змін, але додає два нові Додатки з відповідними переліками інформації та / або документів до учасників та до переможця та вже із посиланнями в них на інші додатки до тендерної документації. 

Такі закупівлі почали активно аналізувати  аудитори,  а також  учасники, які зацікавлені в успішному завершення закупівлі без порушень. Тому далі пропонуємо розглянути наявну практику ДАСУ та АМКУ в частині дотримання замовником абзацу 10 пункту 28 Особливостей та зробити висновки, які допоможуть мінімізувати ризики під час оголошення закупівель.

Практика ДАСУ

Приклад 1. Закупівля UA-2024-07-10-001745-a, моніторинг UA-M-2024-07-29-000037

Витяг із висновку про результати моніторингу: замовники з 0907.2024 згідно з постановою Кабміну від 05.07.2024 № 782 не можуть встановлювати вимоги по тексту самої тендерної документації, а мають виносити їх у відповідні додатки та встановлювати вимоги до учасників та переможця закупівлі в окремих додатках до тендерної документації. За результатами моніторингу закупівлі установлено, що перелік документів та / або інформації для учасників та переможця закупівлі Замовником установлено відповідно до Додатку 1 «Перелік документів», чим порушено вимоги пункту 28 Особливостей.

Разом з тим, пропонуємо детальніше проаналізувати умови тендерної документації замовника для розуміння позиції ДАСУ в цілому. 

Окремими додатками до тендерної документації є також Додаток 2 Тендерна пропозиція, Додаток 3 Проєкт договір та Додаток 4 Технічне завдання. Разом з тим, згідно Таблиці 2 Додатку 1,  визначені “Інші документи, що вимагаються замовником”, зокрема: Тендерна пропозиція (Додаток 2 Тендерної документації), Додаток 4 Тендерної документації. Тобто, в Додатку 1 замовник вимагає від учасника також надати інформацію, що міститься в інших додатках. Саме в частині коли Додаток містить і вимоги, і посилання на інший Додаток ДАСУ жодних порушень не встановлено.

Приклад 2. Закупівля UA-2024-07-11-010177-a, моніторинг UA-M-2024-07-30-000010

Витяг із моніторингу: моніторингом встановлено, що в основній частині тендерної документації (пункт 2 «Розмір, вид та умови надання забезпечення тендерної пропозиції» розділу ІІІ) за досліджуваною процедурою закупівлі Замовником вимагається надання учасником забезпечення тендерної пропозиції у вигляді електронної банківської гарантії (безвідкличної та безумовної). У пункті 2 розділу ІІІ тендерної документації також визначено вимоги до банківської гарантії та перелік документів, що повинен надати учасник разом з банківською гарантією (документи, які підтверджують повноваження особи, яка підписує банківську гарантію; копія ліцензії, виданої банку або витяг з Державного реєстру банків; копія договору з банком про надання банківської гарантії).

Однак, у переліках документів, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, у Додатках 1 – 7 до тендерної документації (зокрема у Додатку 5 «Перелік іншої інформації, яку необхідно подати учаснику в складі тендерної пропозиції») про необхідність надання учасниками забезпечення тендерної пропозиції (банківської гарантії та інших документів до неї) не зазначено.

Таким чином, при складанні тендерної документації за досліджуваною процедурою закупівлі Замовником не враховано чинні норми Особливостей, чим порушено вимоги пунктів 3 та 28 Особливостей.

Практика АМКУ

Приклад 1. Рішення АМКУ від 06.08.2024 №13355, оголошення UA-2024-07-23-005000-a 

Витяг з рішення Комісії: Скаржник зазначав, що тендерна документація Замовника складена з порушенням встановлених вимог до змісту тендерної документації, а саме пункту 28 Особливостей і не містить переліку документів та / або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, та переліку документів та / або інформації, які подаються переможцем процедури закупівлі оформлених як окремі додатки до тендерної документації.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне. Відповідно до інформації, оприлюдненої на веб-порталі Уповноваженого органу Замовником у розділі "Тендерна документація" оприлюднено, зокрема:

• файл "Додаток №1 Кваліфікаційні критерії.docx"
• файл "Додаток №2 Технічна специфікація від 26.07.2024.docx"
• файл "Додаток №3 Лист згода персональні дані.docx"
• файл "Додаток №4 Тендерна пропозиція (форма).docx"
• файл "Додаток №5 Проект договору.doc"
• файл "Додаток №6 Відповідність Учасника вимогам, визначеним у п. 47 Особливостей.docx" 
• файл "Додаток №7 Відповідність Переможця вимогам, визначеним у п. 47 Особливостей.docx" 
• файл "Додаток №8 Вимоги до переможця при підписанні договору.docx".

... Слід зазначити, що Особливостями, зокрема, пунктом 28 Особливостей не встановлено окремих вимог до порядку оформлення та кількісних обмежень до додатків з переліком документів та / або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції. Враховуючи наведене, у тому числі інформацію щодо додатків 1-8 тендерної документації, Скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до тендерної документації в цій частині, а також документально не підтвердив неможливість виконання вказаної умови тендерної документації та не довів, яким чином наведена вище умова тендерної документації порушує права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з участю у Процедурі закупівлі, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.

Приклад 2. Рішення АМКУ від 08.08.2024 № 13481, оголошення UA-2024-07-24-001678-a

Витяг з рішення Комісії: Замовник розмістив тендерну документацію, в якій буквально усі вимоги до складу тендерної пропозиції, в тому числі, по кваліфікації, підставам для відмови і іншим вимогам містились по тексту тендерної документації.  

До ТД було долучено всього 2 додатки:

• додаток 1 Документації (технічна специфікація), у якому,  зазначено, зокрема: "Інформація про відповідність запропонованого товару технічним та якісним вимогам Замовника повинна бути підтверджена шляхом надання учасниками у складі їх тендерних пропозицій наступних документів:-  Копії сертифікату генетичних, технологічних та якісних характеристик….
• додаток 2 Документації, у якому міститься проект договору.

Скаржник, посилаючись на пункт 28 Особливостей, зазначав, що замовник порушив порядок проведення торгів, що визначений законодавством у сфері публічних закупівель та права Скаржника на участь у цих торгах. Скаржник не розуміє, як йому підготувати свою тендерну пропозицію, щоб вона відповідала вимогам законодавства та вимогам тендерної документації. одночасно.

Комісія погодилась із скаржником частково, а саме: 

…. у тендерній документації відсутній, зокрема, перелік документів та / або інформації, які подаються переможцем процедури закупівлі, оформлений саме як окремий додаток до тендерної документації, що не узгоджується з вимогами Особливостей в цій частині. 

Проте, маємо й інше трактування норми абзацу 10 пункту 28 Особливостей в частині формування та наповнення додатків (переліку документів та / або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та перелік документів та/або інформації, які подаються переможцем процедури закупівлі).

Приклад 1.  Закупівля UA-2024-07-15-003071-a, моніторинг UA-M-2024-07-23-000004

Витяг із висновку про результати моніторингу:  За результатами моніторингу установлено, що Замовником в електронній системі закупівель 1507.2024 оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів та 19.07.2024 завантажено тендерну документацію зі змінами на закупівлю товару, яка містить окремий додаток з переліком документів та / або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції (Додаток 7) та окремий додаток з переліком документів та / або інформації, які подаються переможцем процедури закупівлі (Додаток 8). 

Проте, під час моніторингу встановлено, що у переліку, визначеному Замовником у Додатку 7 тендерної документації відсутня вимога про надання учасником у складі тендерної пропозиції посилання на сервісну підтримку виробника або офіційного представника продукції та Офіційного листа від Компанії виробника про забезпечення безперебійно технічної підтримки в гарантійний та післягарантійний період, які вимагаються Замовником у Додатку 3 тендерної документації.

Таким чином, Замовником під час розробки та затвердженні тендерної документації на закупівлю «Комплект мультимедійного обладнання (Тип 1) для навчальних кабінетів 5-6 класів НУШ» не дотримано вимог абзацу 10 пункту 28 Особливостей, оскільки перелік документів та / або інформації, визначений для подання учасником процедури закупівлі у Додатку 7, не містить всіх вимог, визначених Замовником до учасника в інших положеннях / складових тендерної документації.

За таких умов видається, що ДАСУ дотримується позиції, що саме у Додатку із переліком документів та / або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції замовник повинен зазначати всі вимоги до учасника. Аналогічні порушення встановлено під час моніторингу ще однієї закупівлі.

Приклад 2. Закупівля UA-2024-07-15-002023-a, моніторинг UA-M-2024-07-23-000009

Витяг із висновку про результати моніторингу:  За результатами моніторингу установлено, що Замовником в електронній системі закупівель 15.07.2024 оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів та тендерну документацію на закупівлю товару, яка містить окремий додаток з переліком документів та / або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції (Додаток 5). 

Проте, під час моніторингу встановлено, що у вказаному переліку відсутні вимоги про надання учасником у складі тендерної пропозиції документів, що підтверджують його відповідність кваліфікаційним критеріям, технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, які вимагаються Замовником у пунктах 5, 6 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та у Додатках 2, 4 тендерної документації, чим не дотримано вимог абзацу 10 пункту 28 Особливостей.

… не дотримано вимог 10 десятого пункту 28 Особливостей, оскільки перелік документів та/або інформації, визначений для подання учасником процедури закупівлі у Додатку 5, не містить всіх вимог, визначених Замовником до учасника в інших положеннях/складових тендерної документації.

Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситуації на Clarity App

Підсумки

Маємо суперечливу практику різних структурних підрозділів ДАСУ та Органу оскарження. У закупівлях UA-2024-07-10-001745-a, UA-2024-07-11-010177-a, UA-2024-07-23-005000-a ДАСУ та Орган оскарження фактично не вбачають порушення щодо кількості додатків, в яких містяться вимоги до учасника. Крім того, АМКУ чітко визначає, що окремих вимог до порядку оформлення та кількісних обмежень до додатків з відповідними переліками законодавець не визначає. За таким принципом розроблено приклади тендерних документацій, що запропоновані на платформі TNDR, в яких вимоги до учасника та до переможця розділені в окремі додатки.

Протилежну практику ДАСУ бачимо у закупівлях UA-2024-07-15-002023-a, UA-2024-07-15-003071-a. З аналізу такої практики можемо дійти висновку, що аудитори “бачать” виконання норми абзацу 10 пункту 28 Особливостей, коли всі вимоги до учасника будуть в окремому додатку та такий додаток буде один (тобто, Додаток “Перелік документів та / або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі” має містити документи на підтвердження кваліфікаційних критеріїв; відсутності підстав для відмови по пункту 47 Особливостей; технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі; інших вимог до учасника. Такі вимоги мають бути лише в цьому додатку, без їх дублювання).

Наразі неможливо спрогнозувати чи буде саме така практика усталеною та типовою при проведенні кожного нового моніторингу, чи не спростують судові інстанції виявлені аудиторами порушення. Тож, проаналізувавши позицію контролюючого органу пропонуємо альтернативу. Під час оголошення процедури закупівлі замовник може обрати варіанти формування додатків до тендерної документації на власний розсуд.

З урахуванням зазначеного оновлено “Пакет прикладів документів для проведення відкритих торгів”.